《道路交通事故處理辦法》（以下簡稱《辦法》）是在我國過去運用行政手段處理交通事故案件的經驗基礎上制定的，沿襲了不區分行政關系和民事關系，將公法性規范和私法性規范合并規定的傳統做法，這種做法給道路交通事故人身損害賠償問題處理的理論和實踐均帶來一些弊端。有鑒于此，筆者試圖從道路交通事故責任認定終局裁決，不利救濟人身損害賠償及其完善、道路交通事故人身損害賠償糾紛解決機制的改革及在解決中過失相抵規則的適用、道路交通事故人身損害賠償中的范圍和計算標準的不合理現象及其完善三個方面談點看法。

　　一、《辦法》將道路交通事故責任認定規定為終局裁決，不僅與《立法法》沖突，也不利救濟人身損害，應將其納入司法審查的范圍

　　道路交通事故責任認定是公安機關通過現場勘察，對相關資料、因素的分析和鑒定，對事故形成或事故當事人在事故形成過程中所起的作用大小所作的判斷和確定。一般情況下，公安機關認定交通事故責任后，處罰交通事故責任者，對賠償進行調解，經過調解達成協議并履行，則事故處理完畢；若經調解達不成協議或翻悔，公安機關不再主持調解，當事人可向人民法院提起訴訟。構成交通肇事罪，由公安機關將案件移送人民檢察院，公安機關或公民可提起附帶民事訴訟。可見盡管道路交通事故責任認定是在事故當事人的違章行為的基礎上，以違章行為與事故之間的因果關系認定雙方的事故責任，但人身損害賠償比例與它有直接或間接的關聯。不難看出，公安機關在道路交通事故案件中行使的是“準司法權力”，有權力就應該有制約，有權利就應該有救濟。《辦法》中也規定了相應的救濟渠道，當事人對交通事故責任認定不服，可以向上一級公安機關申請重新認定。這種體內監督和救濟在權利遭遇權力時，能否得到公正對待和應有的尊重呢？第一，從表象上看，一是透明度差，導致當事人產生合理懷疑，因為當事人在其中很難清楚地表明自己的主張，行使申辯權利。二是現場勘查專業性很強，其又與責任認定緊密聯系，而現行規定對現場勘查的程序及規范規定得比較原則，容易導致責任認定不公正，導致人身損害賠償受影響。第二，從法理角度來看，《道路交通事故處理程序規定》規定“交通事故責任的重新認定決定為最終決定”實際上就是將公安機關這個行政主體對道路交通事故這種特定法律關系及其當事人的法律地位或有關法律責任進行甄別，給予確定認可、并予宣告的這種具體行政行為排除在行政訴訟受案范圍之外，將道路交通事故責任認定的合法性排除在司法審查之外，它是違背《立法法》的。行政法規本身就不能規定，公安機關對道路交通事故責任認定行為，為終局裁決行為。因為行政終局裁決行為意味著剝奪了當事人對該行為的訴權和人民法院對該行為的司法審查權。因此，行政終局裁決行為必須是法律規定的，所謂“法律”是指全國人民代表大會及其常務委員會制定通過的規范性文件。目前只有《商標法》，《外國人入境出境管理法》、《行政復議法》、《公民出境入境管理法》，除這些法律以外的法規、規章以及其它規范性文件均不能設定行政終局裁決行為。結合《行政訴訟法》第二條規定及最高人民法院《關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第一條來看，交通事故責任認定行為，雖然不同于行政處罰、行政強制措施等權力性色彩極強的行政行為，但該行為作出的一紙認定書幾乎奠定了當事人的利益得失，直接影響到當事人所獲賠償數額多寡，對這種公權力的宣告，當事人不服的完全可以提出訴訟。再反過來看，交通事故責任認定這種行為，不在《行政訴訟法》第十二條及最高人民法院《關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第二條規定的不予受理之列。過去最高人民法院和公安部聯合發文硬性規定了“當事人對事故責任認定提起訴訟，人民法院不予受理”，實踐證明是不妥的，新聞媒體頻頻曝光的“劉秋梅案情”便是例證。最高人民法院《關于執行<中華人民共和國訴訟法>若干問題的解釋》第九十八條明確規定“最高人民法院以前與有關機關聯合發布的規范性文件，凡與本解釋不一致的按本解釋執行”，可見將交通事故責任認定納入司法審查的范圍，可以克服道路交通事故責任認定為終局裁決行為之不足，防止違法、錯誤的交通事故責任認定，而影響當事人人身損害的賠償。

　　也許有人會提出當事人對交通事故責任認定不服，一方面向上一級公安機關申請重新認定，一方面向人民法院提起訴訟，如何辦呢？其實很簡單，將當事人向作出交通事故責任認定的公安機關的上一級機關申請重新認定，作為提出訴訟的前置條件。這是符合最高人民法院關于執行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋第四十四條第七項的規定，也符合“行政救濟窮頸的原則。也許還會有人提出，當事人對交通事故責任認定不服，既不向上級公安機關申請重新認定，也不向人民法院提起訴訟，而是在提起人身損害賠償民事訴訟中提出，如何處理？那實際上是民事訴訟中審查附帶的具體行政行為的問題。

　　二、道路交通事故人身損害賠償糾紛解決機制的改革及在解決中過失相抵規則的適用

　　按照《立法法》第八條規定，道路交通事故人身損害的賠償，這一重要的民事基本制度，應屬全國人民代表大會及其常務委員會的立法權限。交通事故造成的人身損害賠償糾紛問題，是平等主體之間民事關系問題，當事人完全有理由向人民法院提出訴訟，而《辦法》卻規定當事人對此的糾紛，必須先由公安機關作調解，有較強烈的行政權力“滲透”和“干預”的色彩，其弊端是顯而易見的。從長遠與國際接軌的角度看，涉及到當事人對道路交通事故造成的人身損害賠償糾紛，應從《辦法》中抽出來，納入正在起草的《民法典》中，而不應由公安機關先行解決。

　　從現行的《民法通則》第一百二十三條規定看，對道路交通事故造成的人身損害適用的是無過錯責任原則，實行這種責任方式，主要有風險說、公平說、遏制說、利益均衡說四種學說。不管哪種學說，正如民法學家梁慧星教授所言，對道路交通事故人身損害賠償實行無過錯責任的法理根據有三：一是報償理論，即“誰享受利益誰承擔風險”的原則。汽車所有人享受汽車帶來的利益，自然應由其承擔因汽車運行所帶來的風險；二是危險控制理論，即“誰能夠控制、減少危險，誰承擔責任”的原則。唯有汽車所有人或駕駛人能夠控制危險，能夠盡可能避免危險，使其承擔賠償責任，能夠促使其謹慎駕駛，盡可能避免危險，盡可能減少損害；三是危險分擔理論，即交通事故是伴隨現代文明的風險，應由享受現代文明的全體成員分擔其所造成的損害。因為其通過所獲得的運費和保險金，最終將承擔賠償責任轉嫁給整個社會。從司法實踐來看，大家都是認可，不持異議的。但如何適用《民法通則》第一百三十一條過失相抵制規則，而減輕汽車所有人或駕駛人的民事責任。在司法實踐中卻五花八門，有的甚至將公安機關認定的事故責任比例，等同于雙方過失比例，很顯然是不正確的，因為汽車駕駛人闖紅燈、醉酒駕駛、超速行駛等屬于違章，這種情形的違章可以用來作為認定駕駛人具有過失的根據。汽車正常行駛中駕駛人負有謹慎駕駛的高度注意義務，在發生險情時負有采取一切可能的措施避免損害發生的結果回避義務。在行人突然橫穿、跨越隔離欄桿時，駕駛人因張望他處、注意力分散而未及時發現，因此未及時采取減速、緊急剎車或轉向等措施，以致事故發生，駕駛人屬于違反高度注意義務而應認定為有重大過失；雖及時發現，但未及時采取一切可能避免損害發生的措施，以致交通事故發生，屬于違反結果回避義務而應認定為有重大過失。《辦法》第十七條規定，公安機關“根據當事人的違章行為與交通事故之間的因果關系，以及違章行為在交通事故中的作用，認定當事人的交通事故責任”。很顯然后一種情況，汽車駕駛人沒有違章，但不能說他沒有過失，這就要求法官正確處理公安機關認定的事故責任比例與雙方過失比例的關系，以及怎樣過失相抵及減輕侵害人責任的程度、范圍等。目前法律沒有規定，而是授權法官根據侵權行為的性質、種類及當事人雙方的其他具體情形，進行公平裁量。筆者建議對交通事故人身損害賠償適用過失相抵規則時，采用發達國家的三項經驗：其一，優者負擔的原則。考慮到在交通通行關系中，與機動車相比，行人和非機動車駕駛人處于絕對的弱勢地位，他們稍有疏忽將會付出生命的代價。因此，法官在適用過失相抵規則時，要在受害人的過錯比例上再打一個40%-50%的折扣。結合我國情況介紹其操作概要如下：如要交通管理機關認定受害人為全部責任（假定汽車駕駛人既無違章也未違反高度注意義務和結果回避義務），則受害人的過錯比例是100%，考慮優者負擔原則應扣除50%，法官在進行過錯相抵時只計算50%，相應減輕侵害人責任的50%，即受害人可以得到賠償金的一半；如果責任認定受害人為主要責任，則受害人的過錯比例是70%，考慮優者負擔原則應扣除40%，在計算過錯相抵時僅計算30%，相應減輕侵害人責任的30%，即受害人可以得到賠償金的70%；如果責任認定雙方為同等責任，則受害人的過錯比例是50%，考慮優者負擔原則應扣除40%，在計算過錯相抵時僅計算10%，相應減輕侵害人責任的10%，即受害人可以得到賠償金的90%；如果責任認定受害人為次要責任，則受害人的過錯比例為30%，考慮優者負擔原則應扣除30%，過失相抵應無適用余地，即受害人應當得到全額賠償金。其二，過錯相抵的范圍，限于精神損害賠償金和生活補助費。根據日本等國法院的裁判經驗，受害人的醫藥費、住院費、手術費、喪葬費等不能相抵。其法律政策上的根據是，受害人遭遇交通事故導致傷殘甚至喪失生命，如果連醫藥費、喪葬費等都得不到，不合人情事理和社會正義。其三，受害人屬于70歲以上老人、10歲以下的兒童及殘疾人時不適用過錯相抵。其法律政策上的根據是，70歲以上的老人、10歲以下的兒童及殘疾人行動不敏捷、注意能力和應變能力不足，難以躲避突發危險，即為了貫徹對弱者的保護。

　　三、道路交通事故人身損害賠償中的范圍和計算標準的不合理及其完善

　　《辦法》屬于行政法規性質，但也包含有屬于民事法規的內容，其中第三十六條、第三十七條關于損害的范圍和計算標準的規定，對《民法通則》第一百一十九條的規定作了補充和完善，如增加殘疾用具費、死亡補償費及規定殘疾者生活補助費、被撫養人生活費的具體計算標準等，對處理和裁判道路交通事故損害賠償案件，起到了積極作用。但隨著我國市場經濟體制的逐步完善和世界各國法律對人權保護的要求和發展趨勢來看，道路交通事故人身損害賠償的范圍和計算標準存在明顯不合理因素，該賠償的精神損害賠償占所賠總額中的比例很少，甚至沒有，隨意性很大這是其一；其二道路交通事故致人殘疾的賠償金偏低，賠償年限規定不合理，有悖于對人身損害賠償數額的確定，應從基本補償其余生的收入減少部分和補償其余生的生活質量下降部分的角度考慮的原則；其三，道路交通事故致人死亡的賠償數額明顯低于致人殘廢賠償數額的不合理。在司法實踐中，道路交通事故致人死亡的賠償費用均大大低于致殘人的賠償費用，這不僅不合理，而將帶來隱患。曾遇到這樣一件案件，在執行道路交通事故人身損害賠償案時，就有人說，要是我干脆將他碾死，又省事又省錢。雖然故意致人死亡要負法律責任，但致人殘疾或死亡是一念之差，又很難判斷侵害人是否存在故意致人死亡，為避免這種反人道發生，當務之急就要在立法上消除這一不合理現象；其四，道路交通事故致人身損害賠償中的繼續治療及其費用規定的過于原則，不便操作，造成對人身損害救濟的不公平。如此等等。

　　筆者認為對道路交通事故人身損害應建立人身損害撫慰金制度，從實用主義出發，建立人身損害撫慰金制度，在酌定人身損害撫慰金賠償的數額時，將上述不合理因素及受害人所遭受的精神痛苦程度，如侵害身體的地點、場合、受害人的自身感受等；侵害人的過錯程度；具體的侵害情節；受害人的身份資歷；其他情節等因素考慮進去，這樣法院在裁決時根據這些因素確定撫慰金賠償數額，以彌補上述不足，讓撫慰金賠償不僅具有了補償功能，以保證同樣的損害情形，得到同樣的賠償數額，讓受害人受到公平的救濟和應有的撫慰，而且對侵害人具有制裁功能。況且對人身損害予以撫慰系“借物質之手段達精神之目的”，使受害人逐漸遺忘其痛苦，從而平復其精神創傷，也有利于糾紛的解決。

　　考查有關國家立法可以看出對人格權的保護經了一個從特殊人格權到一般人格權的過程；物質性人格權作為其他人格權的基礎，體現著最高的人格利益，是精神損害賠償制度適用的首選對象。對侵害物質性人格權的精神損害賠償進行立法，確立人身損害撫慰金制度是必要和可行的，已為各國立法實踐所證明，應作為我國解決上述之不足所借鑒。