【案情】：

　　申請人：羅××，男，××××年××月××日生，漢族

　　被申請人：杭州市××局

　　第三人：杭州市××基礎工程有限公司

　　申請人羅××不服被申請人杭州市××局于2002年12月20日作出的杭勞險認（2002）44號《工傷認定書》行政爭議一案，于2003年2月17日依法向行州市人民政府提起行政復議。

　　申請人提起行政復議稱：2002年9月23日中午12時，申請人由杭州市××基礎工程有限公司（以下簡稱××基礎公司）29號機長王××臨時招用為該機的勞務員工。同日12點30分，申請人被該公司所屬的金浙•銀色港灣工地的拉混泥土的拖拉機的料斗壓傷，腳趾壓斷2只。從這一事實能明顯看出××基礎公司的過錯事實。同年11月9日，王××也承認了與申請人的用工事實，并出具一份工傷處理意見書，證明了該公司與申請人有用工的事實。因此，申請人不服被申請人杭州市××局作出的杭勞險認（2002）××號《工傷認定書》中對申請人不屬工傷的認定，要求撤銷該工傷認定書，重新認定。

　　申請人同時向復議機關提供了下列證據：①杭勞險認（2002）××號《工傷認定書》原件一份，證明認定不屬工傷與事實不符。②××基礎公司王××出具的"29號機羅××工傷處理意見"復印件一份，證明用工的事實。

　　被申請人于2003年3月3日向復議機關遞交了行政答辯書稱：金浙•銀色港灣工程的29號樁機系××基礎公司承包給其員工唐××管理。2002年9月23日中午12時，申請人羅××未向該樁機承包人唐××提出，就主動替該樁機工人孫××上班。工作半小時左右，申請人在澆樁時不慎將右腳2趾壓斷。申請人私自替班，××基礎公司項目管理人員并不知曉，申請人與××基礎公司并未構成事實勞動關系。根據《浙江省勞動廳關于職工身份認定的復函》（浙勞函[1999]123號）中對"職工"的說明："所謂單位職工，是指依法辦理招工錄用手續，與用人單位簽訂勞動合同，雙方建立勞動關系，或與用人單位存在事實勞動關系，在用人單位的管理下從事勞動并獲取收入的勞動者"，申請人既未被××基礎公司錄用而辦理有關手續，又未簽訂勞動合同。雙方在勞動關系并不成立的前提下發生的傷害事故，不能認定為工傷。因此，我局作出不予認定申請人為工傷的事實清楚、證據確實、程序合法、依據適用準確，請求復議機關依法予以維持。

　　被申請人同時在規定期限內向復議機關提供了下列證據和依據：①申請書原件一份，證明申請人羅××要求認定工傷。②××基礎公司提供的關于羅××工傷事故經過的說明原件一份，證明××基礎公司不知羅××到工地上班。③××基礎公司員工孫××所作的證人證言原件一份，證明羅××未經允許私自與孫××換班。④對承包人唐××所作的調查詢問筆錄原件一份，證明承包人不知羅××到樁機工作。⑤對××基礎公司員工李××（申請人的老鄉）所作的調查詢問筆錄原件一份，證明承包人不知羅××到樁機工作。⑥對羅××所作的調查筆錄原件一份，證明羅××未經承包人同意而上樁機工作。⑦職工傷亡事故報告書原件一份，證明羅××未經允許私自與孫××換班。⑧杭州市企業職工工傷認定審批表原件一份，證明審批程序。⑨工傷認定書原件一份，證明根據事實不予認定羅××為工傷。⑩浙勞函[1999]123號復印件一份，證明羅××與××基礎公司無勞動關系。

　　第三人向復議機關陳述稱：我公司所屬的金浙•銀色港灣工程開工后，建有完整的安全臺帳，對所用工人建立職工花名冊，與29號機的機長（承包人）唐××簽訂了《建筑工程項目安全生產責任書》，要求新招用的工人必須進行"三級安全教育"、培訓合格方可上崗；凡進入施工現場的人員必須參加"三級安全教育"后方可放行。羅××未經我公司工地管理人員認可，也未經承包人唐××同意，私自于2002年9月23日中午12時頂替孫××上班，不慎腳趾壓傷。羅××雖未經我公司招用，但在我公司所屬工地受傷，我公司出于人道將其送醫救治，并全額承擔了所有的醫療費用。另外，王××系我公司的副經理，而非29號機機長，其不知羅××來我公司上班，因此申請人所稱其由"29號機長王××臨時招用為該機的勞務員工"不成立。

　　第三人同時向復議機關提供了下列證據：①安全管理制度復印件一份，證明××基礎公司有健全的安全生產管理制度。②××基礎公司與唐××簽訂的《建筑工程項目安全生產責任書》原件一份，證明安全責任逐層落實。③××基礎公司與唐××簽訂的《消防安全責任書》原件一份，證明安全責任逐層落實，務工人員必須三證齊全。④分部（分項）工程安全技術交底原件一份，證明各項工作開始前，均需對各班組、各工種進行安全交底。⑤安全教育（含職工花名冊）原件一份，證明所用工人名錄、三級安全教育情況及特種作業持證上崗情況。⑥關于羅××工傷事故經過的說明原件一份，證明羅××上班不合法。⑦職工傷亡事故報告書原件一份，證明事情處理的經過。

　　【審理與決定】：

　　經審查，復議機關對申請人提供的證據作出以下認定：

　　1、證據①證明了被申請人對申請人作出不予認定工傷的事實，復議機關予以采信。但該證據不能證明"認定不屬工傷與事實不符"。

　　2、證據②證明了××基礎公司副經理王××同意對羅××受傷進行處理的承諾，復議機關予以采信。但該證據不能證明××基礎公司與申請人已辦理合法用工手續或存在"用工的事實"。

　　復議機關對被申請人提供的證據和依據作出以下認定：

　　1、 證據①證明了羅××向杭州市××局提起要求工傷認定的事實，復議機關予以采信。

　　2、 證據②、③、④、⑤、⑥、⑦互相印證了羅××未經××基礎公司管理人員及29號樁機承包人的同意，擅自私下頂替29號樁機原工作人員孫××上機操作的事實，復議機關予以采信。

　　3、 證據⑧證明了被申請人作出的具體行政行為程序合法，本機關予以采信。

　　4、 證據⑨與申請人提供的證據①相同，上文已經作出認定，這里不再重復認定。

　　5、 證據⑩是被申請人作出具體行政行為的依據，復議機關予以采信。

　　復議機關對第三人提供的證據作出以下認定：

　　1、 證據①、②、③、④雖能證明××基礎公司建立了一系列完整的安全生產規章制度，但與本案無直接的關聯性，復議機關不予采信。

　　2、 證據⑤證明了羅××不是××基礎公司所用的工人，與××基礎公司無用工關系，復議機關予以采信。

　　3、 證據⑥與被申請人提供的證據②相同，不再重復認定。

　　4、 證據⑦××基礎公司向杭州市××局報告職工傷亡事故情況的事實，復議機關予以采信。

　　根據上述復議機關認定的證據和依據所記載的內容，復議機關對下列事實予以確認：

　　2002年9月23日中午12時，申請人羅××來到××基礎公司所屬的金浙銀色港灣工地,頂替原29號樁機工作人員孫××上班。當申請人工作至12時30分，不慎腳被拉混泥土的拖拉機的料斗壓傷�！痢粱�礎公司將其送醫救治，并支付全部的醫療費用。同年11月7日，申請人羅××向被申請人杭州市××局提起申請，要求解決其與××基礎公司之間的工傷糾紛。同年12月20日，被申請人經調查核實，作出杭勞險（2002）××號《工傷認定書》，認定："羅××是在未經公司管理人員招用的情況下，私下到杭州××地基基礎工程有限公司金浙•銀色港灣工地頂替他人上班，并未與公司構成事實勞動關系，不屬于勞動法調整的范圍，不予認定為工傷"。

　　復議機關認為：根據勞部發[1996]266號《企業職工工傷保險試行辦法》第二章"工傷范圍及其認定"中第八條 "職工由于下列情形之一負傷、致殘、死亡的，應當認定為工傷……"的規定，明確了工傷認定的主體應是該單位的"職工"。勞函[1999]123號《浙江省勞動廳關于職工身份認定的復函》中對"職工"這一概念的解釋"所謂單位職工，是指依法辦理招工錄用手續，與用人單位簽訂勞動合同，雙方建立勞動關系，或與用人單位存在事實勞動關系，在用人單位的管理下從事勞動并獲取工資收入的勞動者"，進一步明確了"職工"的范疇。本案中,申請人羅××沒有提供其與第三人××基礎公司建立了勞動關系的契約憑證（如勞動合同、用工合同等），也沒有提供證據證明其曾在××基礎公司的管理下從事勞動并獲取報酬，即申請人與××基礎公司不存在事實上的勞動關系。另一方面，從××基礎公司提供的職工花名冊來看，職工花名冊中并無申請人羅××的名字；從被申請人對申請人的調查筆錄來看，申請人承認：自己在不知道29號樁機承包人唐××是否同意其上班之前，就已經頂替原29號樁機工作人員孫××上機操作；從被申請人對29號樁機承包人唐××、29號樁機原工作人員孫××、第三人的員工李××（系申請人的老鄉）等人的調查筆錄來看，申請人羅××頂替孫××上班是私下進行的，該公司的項目管理人員和29號樁機的承包人均不知情，更未同意過。綜上事實均表明：申請人羅××去第三人××基礎公司所屬的金浙•銀色港灣工地上班是其單方的行為，未經過××基礎公司的許可，雙方既未建立勞動關系，也不存在事實勞動關系。因此，申請人不具備××基礎公司職工的資格條件，當然不符合工傷認定的主體資格。被申請人基于以上事實，作出杭勞險認（2002）××號《工傷認定書》，認定過程事實清楚、證據確鑿、程序合法、適用依據正確，復議機關予以支持。

　　因此，根據《中華人民共和國行政復議法》第二十八條第一款第（一）項之規定，復議機關決定：

　　維持杭州市××局于2002年12月20日作出的杭勞險認（2002）××號《工傷認定書》。

　　【案例評析】：

　　職工申報工傷，必須符合以下幾個要件才能認定為工傷：一、受傷職工與用人單位之間必須存在勞動關系（簽訂勞動合同或存在事實勞動關系）;二、受傷職工遭受傷害的情況必須符合《企業職工工傷保險試行辦法》第八條認定工傷的情形（2004年1月1日是符合《工傷保險條例》第十四條的規定）；三、受傷職工必須是不符合《企業職工工傷保險試行辦法》第九條排除認定工傷的情形（2004年1月1日是不符合《工傷保險條例》第十六條規定的排除情形）。羅××私自替班發生勞動事故，屬于在工作時間、工作場所因為工作原因發生的傷害事故，毫無疑問符合上述第二項的規定。另外，從申請人的敘述、被申請人的調查以及第三人提供的情況來看，羅××發生傷害也沒有“（一）犯罪或違法；（二）自殺或自殘；（三）斗毆；（四）酗酒；（五）蓄意違章”等排除工傷認定的情形。因此，羅××遭受傷害能否認定為工傷的關鍵在于其是否與用人單位之間存在勞動關系。

　　那么，羅××與用人單位之間是否構成勞動關系呢？浙江省勞動廳勞函[1999]123號《浙江省勞動廳關于職工身份認定的復函》中對"職工"這一概念的定義是，"所謂單位職工，是指依法辦理招工錄用手續，與用人單位簽訂勞動合同，雙方建立勞動關系，或與用人單位存在事實勞動關系，在用人單位的管理下從事勞動并獲取工資收入的勞動者"。而勞社部發〔2005〕12號《關于確立勞動關系有關事項的通知》對于事實勞動關系的判定有較為詳細的標準“一、用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關系成立。(一)用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格；(二)用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；(三)勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。二、用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，認定雙方存在勞動關系時可參照下列憑證：(一)工資支付憑證或記錄(職工工資發放花名冊)、繳納各項社會保險費的記錄；(二)用人單位向勞動者發放的“工作證”、“服務證”等能夠證明身份的證件；(三)勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄；(四)考勤記錄；(五)其他勞動者的證言等。其中，(一)、(三)、(四)項的有關憑證由用人單位負舉證責任�！�

　　從申請人、被申請人以及第三人提供的有關證據來判斷，也的確無法證明申請人與第三人××基礎公司之間存在勞動關系。申請人羅××沒有提供其與第三人××基礎公司建立了勞動關系的契約憑證（如勞動合同、用工合同等），也沒有提供證據證明其曾在××基礎公司的管理下從事勞動并獲取報酬，以及用人單位向申請者發放的“工作證”、“服務證”等能夠證明身份的證件，即無法證明申請人與××基礎公司存在事實上的勞動關系。。另一方面，從××基礎公司提供的職工花名冊來看，職工花名冊中并無申請人羅××的名字；從被申請人對申請人的調查筆錄來看，申請人承認：自己在不知道29號樁機承包人唐××是否同意其上班之前，就已經頂替原29號樁機工作人員孫××上機操作；從被申請人對29號樁機承包人唐××、29號樁機原工作人員孫××、第三人的員工李××（系申請人的老鄉）等人的調查筆錄來看，申請人羅××頂替孫××上班是私下進行的，該公司的項目管理人員和29號樁機的承包人均不知情，更未同意過。第三人××基礎公司的考勤記錄上也沒有羅××的出勤記錄。因此，盡管羅××私自在第三人××基礎公司替班，但是其與第三人之間確實不存在勞動關系。既然，羅××與第三人××基礎公司之間不存在勞動關系，也就是說，羅××并非第三人××基礎公司的職工，就失去了認定工傷的基礎，因此，羅××私自替班遭遇事故不能認定工傷。