人身損害的范圍相當廣泛，如果以結果論，一切造成受害人身體健康損害或死亡結果的都構成人身損傷。以責任性質劃分，有一般侵權人身損害，特殊侵權人身損害，如雇傭損害賠償、工傷事故賠償、產品責任人身損害賠償、高度危險作業致人人身損害賠償，建筑物、懸掛物塌落致人人身損害賠償等等。除此之外，無因管理同樣可能形成人身損害賠償，商業人身保險事故（人身保險合同糾紛）亦是典型的人身損害且與工傷（意外傷害和職業病）保險同樣可能競合。習慣所講的人身損害，通常是指侵權人身損害，本文除對侵權人身損害與工傷保險競合時的賠償進行分析外，還將論及無因管理人身損害和商業人身保險與工傷保險競合時的賠償。

　　一、工傷保險的特性。

　　工傷通說是指雇員在工作時間（包括上下班途中），工作地點，因工作原因所受到的損傷或患職業病傷害。工傷保險是指企業（雇主）依法為雇員繳納工傷保險費，雇員由此依法享受工傷保險待遇的社會基本保險。

　　關于工傷保險的性質，未見有專論。有的認為工傷職工與工傷保險經辦機構是一種行政管理關系（筆者認為工傷職工所在企業與工傷保險經辦機構之間才是行政管理關系）；有的認為勞動保險“是國家為保護勞動者人身安全而創設的由勞動行政部門監督執行的公法義務，但其有私法上的效果，是受勞動保險法調整的社會保障權利義務關系”；有的認為工傷事故既是特殊侵權行為，又是勞動保險行為，是勞動法和民法這兩個基本法的法規競合；有的認為“工傷保險是勞動契約中的一部分，是對在工作中造成損害當事人雙方權利義務約定的一項內容”。

　　筆者贊同工傷保險關系的實質，是勞動合同關系。這是因為在工傷保險關系中，工傷職工只享受勞動保險待遇，而無對應義務，相當于商業人身保險合同中的受益人。其次，從工傷保險的淵源來看，是勞動法的特別法，而勞動法是從民法中分離出來的，是具有私法性的社會法；

　　再者，工傷保險應該是勞動合同的一項約定內容。行政管理關系說，只注意到工傷保險經辦機構與工傷職工所在企業的關系，而忽視了工傷職工沒有公法上的義務；公法義務私法效果說，把工傷職工所在企業的繳費義務等同于工傷職工的義務，且工傷職工在公法上的社會保障權利，只是一種可能的權利，只有通過建立勞動合同關系，才能將法律賦予的可能權利變為現實；特殊侵權與工傷保險行為競合說，并未論及工傷保險的性質，也并非特殊侵權才可能與工傷保險競合，一般侵權乃至無因管理都可能與工傷保險競合。只有勞動合同關系說，兼顧了各學說主張，較全面地反映了工傷保險關系的實質，也是目前立法方面的主流意見。

　　二、工傷保險與侵權賠償關系模式及其評價。

　　隨著工業化的發展，機械化操作使勞動者在生產過程的危險因素增大，傷殘事故和職業病大量增加，而依民事侵權法，受害人很難證明是因為雇主的過失造成的傷害，這樣，工業損害便成為十分普遍而尖銳的社會問題，嚴重影響工業化的正常發展和社會穩定。在保護勞動力資源，滿足社會再生產要求下，雇主承擔職業危險責任便應運而生。但這雖加強了對受害人的保護，卻加重了經營者的負擔，加大了經營成本，使其利潤減少和競爭力降低，受害人訴訟求償亦不方便。于是社會保障法將這種負面影響轉移至社會，雇主增加一點工傷保險費的成本支出，再通過商品價格調節轉嫁支付。通過工傷保險，既降低了經營成本，又分散了職業危險責任，既有利于經濟建設，又能促進社會穩定，這是民事侵權法不能奢望的。

　　縱觀世界各國工傷保險與侵權賠償關系模式有四種。

　　（一）取代模式。

　　在此種模式下，雇員遭受工傷事故后，只能請求工傷保險給付，不得依據侵權行為法的規定，向加害人請求侵權損害賠償。但是侵權責任的排除并非絕對的，而是相對的。簡言之，即侵權責任排除，僅僅適用特定的加害人（此時的加害人包括了雇主和受雇于同一單位的其他雇員而不包括其他第三人），特定事故類型（意外事故、職業病或上下班交通事故），特定損害（限于人身損害）以及特定意外事故發生原因。采取此種制度的國家有西德、法國、瑞士、南非、挪威等國。

　　（二）選擇模式（即擇一模式）。

　　即受害雇員可在侵權行為損害賠償與工傷保險給付之間，選擇其中一種（我國合同法第一百二十二條也是如此規定）。英國和其他英聯邦國家早期的雇員賠償法曾經一度采用此種模式，但后來均已被廢除。

　　（三）兼得模式。

　　系指允許受害雇員接受侵權行為法上的賠償救濟，同時接受工傷保險給付，即獲得雙份利益。采用此種模式的國家，最主要為英國。

　　（四）補充模式。

　　采用此種模式的國家主要是日本、智利以及北歐等國。在此種模式下，受害雇工對于侵權損害賠償和工傷保險均可主張，但全部所得不得超過其實際所受損害⑦。

　　對以上四種關系模式比較，不難發現：有條件的取代模式實際是兼得模式中工傷投保主體與侵權責任主體同一的例外，沒有本質沖突；擇一模式不是放縱侵權行為加害人，就是要受害人放棄既存的勞動保險福利；補充模式實際是補足差額，受害人的既有權利，不能全面充分地給以保障，這不是人性社會應該彰顯的；唯有兼得模式體現了以人為本的人性關愛，充分保護了受害職工的利益，但如果加重雇主負擔，將不利于推動經濟發展，同時背離設立工傷保險制度的初衷，更與一事不再理的民事訴訟原則沖突，法律適用也值得推敲。因此，筆者認為，對工傷保險與侵權損害賠償關系模式選擇，宜以兼得模式為原則，工傷取代模式為例外。這既有法理基礎，也符合現行法律規定，有利于構建和諧社會。如載于中國工傷賠償法律網的《一次事故能得兩次賠償》所述的外地來滬務工人員陶某2004年11月起在上海一家物流公司工作，但公司一直沒有為陶某繳納工傷保險。2005年2月16日，陶某隨公司貨車到無錫送貨，到達目的地后，案外人王某無證駕駛該貨車倒車卸貨時不慎將陶某撞死。2005年8月，陶某的妻子和兒子以交通事故損害賠償為由，向事故發生地法院提起訴訟，將案外人王某、該車駕駛員、該車實際所有權人、被掛靠單位及保險公司告上法院，要求五名被告共同承擔其各類損失23.25萬余元。2005年11月8日，法院作出判決：1.由保險公司支付陶某的妻子、兒子賠償款10萬元；2.案外人王某支付其余損失12.57萬余元；其他被告對賠償責任承擔連帶責任。同時，陶某的妻子又以工傷賠償為由，向上海市普陀區勞動爭議仲裁委員會申訴，要求物流公司支付喪葬補助金、因工死亡補助金和供養親屬撫恤金等20.33萬元。2005年12月31日，仲裁委員會裁決物流公司應支付喪葬補助金、因工死亡補助金和供養親屬撫恤金等共計14.16萬余元。物流公司不服裁決，認為這起事故只造成了陶某死亡這一個傷害結果，而死者家屬卻要求獲得兩次賠償，即交通事故賠償和工傷賠償，該請求缺乏法律依據，因此請求法院判令不支付陶某妻子、兒子有關工傷賠償的請求。上海市普陀區人民法院經審理后認為，公民、法人的合法權益受法律保護，根據勞動法、工傷保險條例等相關法律法規之規定，中華人民共和國境內的各類企業、有雇工的個體工商戶（或稱用人單位）應當參加工傷保險，為本單位全部職工或者雇工繳納工傷保險費。此外，按照《上海市外來從業人員綜合保險暫行辦法》的規定，為保障外來從業人員的合法權益，規范單位用工行為，上海市行政區域內，使用外來從業人員的國家機關、社會團體、企業（包括外地施工企業）、事業單位、民辦非企業單位、個體經濟組織及其使用的外來從業人員都可依據本辦法參加外來從業人員綜合保險。應當參加保險的用人單位不為其職工繳納保險費而發生工傷事故的，也要按照工傷保險條例的規定承擔相應的責任。被告之夫陶某系在為原告工作期間死亡，由于原告未按有關規定為陶某繳納外來人員綜合保險，故原告應當承擔相應的工傷賠償責任。陶某在工作期間發生交通事故死亡，系由于第三人的侵權行為造成。故被告向第三人提起民事損害賠償訴訟，可向肇事方等主張權利，獲得賠償。在工傷保險賠償和民事損害賠償關系方面，第三人侵權民事賠償責任與工傷賠償機制，在法律上并不相悖。本案被告從民事賠償中獲得賠償并不能減輕原告應當承擔的責任。且被告從他處獲得的利益，并未加重原告的負擔，法院最終駁回了原告物流公司的訴訟請求。

　　當然也有論者肯定這些的同時，認為兼得模式“讓受害者獲得不當利益，對現有勞動法律法規沖擊巨大，損害了法律的權威性”。

　　筆者倒不敢茍同。原因是兼得模式受害者不可能獲得不當利益。所謂不當利益，通說是利益的取得沒有法律根據。而兼得模式中的受害者取得兩份利益均有法律支持。可能左志平《再論工傷與雇傭損害賠償之區別》認為兼得模式是一個損害結果獲得了兩份利益，因此超出的一份利益即是不當利益。這種認識有失偏頗，既沒顧及到人身的“無價性”，單份模式難以完全補償，更沒注意到受害雇工同樣是兩份付出，而非單份付出。因為工傷保險費是勞動力成本的組成部分，雖然繳費的是雇主，但系從雇員工資轉移支付的，繳納工傷保險費的同時，出于成本考慮，必然相應減少雇員的勞動報酬，實際付出的依然是雇員。再說雇員如果從他處獲益并不加重雇主負擔，又有何害？原因二是單純的工傷取代模式，不僅不利于保護受害人，如果讓侵權人不承擔責任，只會加劇侵權行為發生，不利與強化安全生產；如果讓工傷保險機構承擔工傷保險后，向侵權人追償，既有違保險法人身保險金不得代位求償原則，也有違專屬于人身之債不得轉讓的債的轉讓理論。同時，雇員兩份付出，僅取得一份利益，且工傷保險實際也遠遠低于侵權損害賠償，這樣雇員付出工傷保險費的結果，如果倒損害其利益，這時工傷保險的社會保障性在哪里？還有誰愿意參加工傷保險？這樣的結果，既無公平可言，也不利于推行工傷保險，化解工業責任風險。至于兼得模式對現有勞動法律和法規沖擊巨大之說，無從談起。

　　首先，現行處理工傷保險的法律法規主要是《工傷保險條例》和《中華人民共和國勞動保險條例》及其實施細則，這些法規并未限制兼得。

　　其次，工傷保險與侵權損害分屬不同法律法規調整，前者是憲法和勞動法賦予勞動者的基本權利，突出事故后的社會保障性；后者功用在于對受害者的補償和對加害者的懲罰，就兩者調整對象和范圍而言，不可能也不應該形成沖突。兩者功能作用不同，不是也不能相互取代，而是相互補充和諧共處。

　　第三，既涉及工傷保險，又有損害賠償規范的《中華人民共和國安全生產法》第四十八條明確規定可以兼得（不過其條文文義值得商榷）。

　　當然，筆者在這里并不否認兼得模式與一些下位法如四川省人民政府關于貫徹《工傷保險條例》的實施意見第十條、《湖北省工傷保險實施辦法》第三十九條、《上海市工傷保險實施辦法》第四十四條規定沖突。但這非兼得模式的過錯，而是自出心裁越權立法造成的惡果。突出表現在下位法違反上位法規定，地方性法規和規章侵入民事基本法領域，對當事人的民事權利作出限制，訴的選擇和行使進行規范，無視勞動法第七十三條“勞動者享受社會保險待遇的條件和標準由法律、法規規定”及立法法的原則規定。

　　三、工傷保險與其他人身損害賠償競合的幾種情形。

　　工傷保險與侵權人身損害賠償的競合，有兩種情形：A、因用人單位以外的第三人侵權造成雇員人身損害同時又構成工傷的；B、因用人單位及其執行職務的職員實施的侵權行為造成雇員人身傷害同時又構成工傷的。

　　工傷保險與無因管理形成的人身損害賠償（典型例子如救災搶險）亦可競合。如《工傷保險條例》第十五條規定職工在搶險救災等維護國家利益，公共利益活動中受到傷害的視同工傷。同時《最高法院關于貫徹執行民法通則若干問題的意見》第163條規定，為維護國家、集體或者他人合法權益而使自己受到損害，在沒有侵害人的情況下，如果受害人提出請求的，人民法院可以根據受益人受益的多少及其經濟狀況，責令受益人給予適當補償。

　　工傷保險與商業人身保險事故的人身損害賠償（只不過此時的案由為人身保險合同糾紛）的競合，原因是工傷保險賠償的受害人，在參加工傷保險的同時，又購買了意外傷害和重大疾病保險。

　　工傷保險與其他人身損害賠償競合根據競合的原因不同，又可細分為法規競合和責任競合兩種狀況。法規競合僅指同一損害事實分別適用不同的法規處理。責任競合則不僅法規競合還需同時承擔不同性質的責任，也就是說同一主體，針對同一損害后果，依據不同的法律會同時承擔不同的責任。當然，這種情況只有工傷保險與侵權人身損害賠償中侵害人為用人單位及其執行職務的職員才會發生。

　　四、工傷保險與其他人身損害賠償競合的法律適用。

　　因用人單位以外的第三人侵權造成雇員人身損害同時又構成工傷的，只存在法規競合，而沒有責任競合。這時多數人普遍認為受害人只有一個損害結果事實，因此只能取得一次賠償。其實，工傷保險發生作用，不僅有損害事實，更需要有投保行為和繳納保險費行為，兩者缺一不可，從這個角度看，付出保險費行為本身，也是一個損害行為，因此，當二者競合時，受害人既可向侵權人主張侵權損害賠償，亦可同時依法享受工傷保險待遇。

　　因用人單位及其執行職務的職員實施的侵權行為造成雇員人身傷害同時又構成工傷的，不僅法規競合而且責任競合。這時，如果按特別法優于普通法的適用原則，由于勞動法是民法的特別法，社會保障法又是勞動法的特別法，則應該優先適用工傷保險條例處理；如果從責任性質考察，工傷保險本質是勞動合同關系，當合同責任與侵權責任競合時，依據《中華人民共和國合同法》第一百二十二條規定，當事人有權選擇其承擔合同責任或者依照侵權損害賠償法律規定承擔侵權責任。

　　目前的問題，一是當受害雇員選擇雇主承擔侵權損害賠償責任，繳納工傷保險費的雇主能否取得工傷保險補償？如果不能的話，雇主的這種侵權損害本質是工業危險責任，其風險不能有效化解轉移，不僅有悖建立工傷社會保險的初衷，更會阻礙社會經濟發展，這樣對整個人類社會是不利的；二是如果受害雇員選擇工傷保險，其賠償額遠遠低于侵權損害賠償，受害人心理既不平衡也實際保障不了受害職工的利益。

　　筆者建議相應提高目前的工傷保險待遇，使其與侵權損害賠償相協調，增加的賠償部分可通過提高工傷保險費率和實施工傷再保險來解決，同時規定如果受害職工選擇侵權損害賠償，其工傷保險待遇由繳費單位享有（當然也可通過勞動合同約定，有約定按約定處理，沒有約定時，由受害人選擇），這樣職工于情于理不會選擇侵權損害賠償，即使其選擇侵權損害賠償，雇主也不會因此受損（通過工傷保險可以彌補承擔侵權責任的損失），這在法律適用上既相互協調也不會沖突。

　　工傷保險與無因管理形成的人身損害賠償競合，只是法規競合，權利人可根據不同法律關系，分別主張工傷保險和無因管理賠償。

　　工傷保險與商業人身保險競合，不僅法規競合，責任性質亦相同，但責任主體不同，權利人可根據合同約定和法律規定，分別向義務人主張相應權利。

　　五、相關法律規定爭議及其完善。

　　1953年1月2日政務院修正發布的《中華人民共和國勞動保險條例》及其實施細則修正草案和2003年4月27日國務院頒布的現行《工傷保險條例》，對工傷保險與人身損害賠償競合時的關系處理沒有規定，即不限制享受工傷保險待遇的受害人依據民事侵權法律或人身保險法律規定，要求義務人承擔相應責任，也即允許享受工傷待遇的職工兼得侵權損害等其他賠償。

　　2003年12月4日最高人民法院審判委員會第1299次會議通過的《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十二條規定：依法應當參加工傷保險統籌的用人單位的勞動者，因工傷事故遭受人身損害，勞動者或其近親屬向人民法院起訴請求用人單位承擔民事賠償責任的，告知其按《工傷保險條例》的規定處理。因用人單位以外的第三人侵權造成勞動者人身損害，賠償權利人請求第三人承擔民事責任的，人民法院應予支持。按照該司法解釋，是支持權利人兼得的，但用人單位責任競合時，職工只能享受工傷保險待遇。

　　2002年6月29日全國人大常委會頒布的《中華人民共和國安全生產法》第四十八條規定：因安全生產事故受到損害的從業人員，除依法享有工傷社會保險外，依照有關民事法律尚有獲得賠償的權利，有權向本單位提出賠償要求。該法明確權利人可以兼得，但未明確其民事侵權是第三者造成？還是本單位及其雇員造成？如果是第三者造成，從業人員向本單位提出賠償要求，是由單位出面主張權利呢，還是先由單位承擔賠償責任后再向第三者追償；如果民事侵權系由本單位及其雇員造成，單位在責任競合時，同時承擔兩份責任，這雖達到了加重安全生產責任的目的，有利于保護受害人，但法理上存在沖突，此時雇主的民事侵權本質是工業危險責任，如不能通過工傷保險轉移風險，雇主參加工傷保險就會失去實際意義，加重責任的后果是擴大經營成本，不利于經濟發展。

　　《工傷保險條例》實施后，各地貫徹實施該條例，紛紛出臺相關規定，如四川省人民政府關于貫徹《工傷保險條例》的實施意見（川府發[2003]42號）第十條規定：職工上下班途中受到交通事故傷害，或者履行工作職責和完成工作任務過程中遭受意外傷害，按《條例》規定認定為工傷和視同工傷的，如第三方責任賠償的相關待遇已經達到工傷保險相關待遇的，用人單位或社會保險經辦機構不再支付相關待遇；如第三方責任賠償低于工傷保險相關待遇或因其他原因使工傷職工未獲得賠償的，用人單位或社會保險經辦機構應按照規定補足工傷保險相關待遇。《湖北省工傷保險實施辦法》第三十九條規定：由于道路、航運、航空、鐵路等交通事故引起的工傷，或者職工被派遣出境工作時所發生的工傷，或者職工工傷涉及其他民事傷害賠償的，應按照有關規定索取傷害賠償。獲得的傷害賠償低于工傷保險待遇的，根據用人單位是否參加工傷保險，由經辦機構或者所在單位補足差額部分。2004年7月1日上海市人大頒布的《上海市工傷保險實施辦法》第四十四條規定：因機動車事故或者其他第三方民事侵權引起工傷，用人單位或者工傷保險基金按照本辦法規定的工傷保險待遇先期支付的，工傷人員或其直系親屬在獲得機動車事故等民事賠償后，應當予以相應償還。

　　上述三省市的規定，既超越了《工傷保險條例》的規定（條例沒有類似限制），也不同于最高法院關于人身損害的前述司法解釋，更與安全生產法第四十八條規定直接抵觸，實際確立的是補充模式，差額補償原則。這種規定，違背“人身保險的標的是人的壽命和身體，人的身體、健康和生命是無法用金錢來衡量的，人身保險的給付不適用財產保險的損失補償原則及其派生的保險代位原則。這一原則，在我國保險法立法中，均有明文規定。

　　從上可以看出，我國現行工傷法律體系在處理與其他人身損害賠償的關系上，既有完全的兼得模式；也有原則兼得模式，但用人單位責任競合時的工傷取代模式；還有補充模式和擇一選擇模式（合同法第一百二十二條規定），真可謂五花八門。社會和諧，需要法律首先和諧統一。筆者認為，最高法院司法解釋確立的工傷保險與其他人身損害賠償關系處理模式較為合理，但有必要使工傷保險待遇與其他民事賠償標準協調，不因用人單位責任竟合時工傷保險取代民事賠償而損害受害職工利益。

　　建議立法機關適時修訂《工傷保險條例》中的工傷保險待遇規定和《中華人民共和國安全生產法》第四十八條規定，廢除四川、湖北、上海及黑龍江、河南、山西、云南、內蒙古、西安、武漢等省、市工傷保險實施辦法（意見）與《工傷保險條例》抵觸的規定，以維護法制的統一和尊嚴。

　　六、工傷賠償與其他人身損害賠償責任比較。

　　（一）工傷賠償與一般人身損害賠償比較。

　　1、責任主體不同。工傷賠償的責任主體是用人單位，包括企業和個體經濟組織以及與受害人有勞動關系的機關、事業和民辦非企業單位，而一般人身損害賠償的主體沒有任何限制。

　　2、主體之間關系不同。工傷保險的權利人和義務人之間必須有勞動關系，非勞動關系，不構成工傷。而一般人身損害賠償不受勞動關系限制。

　　3、責任性質不同。工傷保險本質是勞動合同關系，主要是勞動保險法上的義務，而一般人身損害賠償是侵權責任（無因管理形成的人身損害賠償為例外），是民法上的義務。

　　4、歸責原則不同。工傷保險實行無過錯責任，而一般人身損害賠償實行過錯責任。

　　5、性質認定不同。工傷須經過勞動部門認定，一般人身損害賠償無須經過確認。

　　6、舉證責任不同。工傷賠償除非用人單位證明損害是由受害人故意所為，方可免除責任。而一般人身損害賠償則實行誰主張，誰舉證，對賠償的一切事實，權利人均非舉證證明。

　　7、賠償時效不同。工傷賠償的時效為60日，一般人身損害賠償的時效為一年。

　　8、處理程序不同。工傷調解不成，必須經過勞動爭議仲裁才能訴訟，而一般人身損害賠償可直接通過訴訟解決。

　　9、賠償范圍和標準不同。工傷賠償，旨在保障勞動者的最低生活，其賠償的范圍僅限于人身傷害，并且給付金額受到法定標準的限制。一般人身損害賠償在于填補受害人的損害，賠償范圍包括所受損害和利益，最明顯的莫過于可以主張精神撫慰金。

　　10、適用法律不同。工傷賠償適用勞動法和工傷保險條例，而一般人身損害賠償則適用民事法律規范調整。

　　（二）工傷賠償與特殊侵權人身損害賠償，特別是雇員受害賠償的聯系和區別。

　　工傷賠償與特殊侵權人身損害賠償在損害事實、因果關系、舉證責任上均相同，并且都實行無過錯責任原則，但工傷沒有過失相抵原則的適用余地，即使受害人對工傷事故的發生有過失，甚至重大過失，也可獲得全部工傷保險給付。而特殊侵權人身損害賠償如雇員損害賠償中，雇員自身若有重大過失，可以適用過失相抵的原則，減輕雇主的賠償責任。

　　工傷賠償與特殊侵權人身損害賠償的區別，除舉證責任和歸責原則稍有差異外，其他概與一般人身損害賠償的區別相同。

　　最高人民法院在《民事案件案由規定（試行）》中分別規定了“工傷事故損害賠償糾紛”和“雇員受害賠償糾紛”兩個不同類別的案由，且前者在人身損害賠償種案由之下（在該案由之下即應適用過錯責任，筆者認為不妥。因為：⑴、兩者都是工業危險責任或稱職業傷害，歸責原則應該相同；⑵、《工傷保險條例》確定的是無過錯責任；⑶、只有無過錯責任，能促使雇主加強管理和監督，減少事故發生，維護社會穩定；⑷、雇員生產勞動條件由雇主提供，其操作規程由雇主安排、指揮，勞動中的危險性是潛在的，換句話說雇主是危險源的制造者；⑸、生產經營的受益人為雇主，根據報償理論，利之所在，損之所歸，雇主無過錯賠償雇員受害的損失才公平；⑹、如認為無過錯責任加重了雇主的責任，他可通過商品價格調節機制或參加工傷保險分散責任，而雇員卻無法在不增加付出的情況下轉嫁損失），后者歸在特殊侵權糾紛之中，由于法律和司法解釋對該兩類案件的性質界定，歸責原則等未作明確規定，理論上亦未有明晰的答復，導致認識和理解混亂。一些法官將其定性為工傷事故損害賠償案，適用工傷保險賠償標準由雇主賠償；一些法官將其定性為雇員受害賠償案，適用無過錯責任和參照一般侵權賠償標準由雇主賠償；而另一些法官則以雇員未參加工傷保險不宜定為工傷事故為由以一般人身損害賠償糾紛定案，并適用過錯責任由雇主和雇員分擔責任。有作者認為這兩類案件均是工業事故引起的雇員受害，其性質是一樣的，只是雇主性質不同罷了，應采用現代民法上之雇員受害賠償責任（或稱雇主責任），而取締我國民法上之工傷事故責任稱謂，以免混淆于勞動法上之工傷事故保險責任（筆者認為民事案由上的工傷事故賠償糾紛與工傷保險待遇糾紛雖稱謂不同，實質是一回事）。

　　筆者并不否認這兩類案件均是工業事故引起的雇員受害，性質相同，

　　歸責原則略有差異，但區別不在雇主性質。公有制企業同樣可能存在雇員受害賠償糾紛，非公有制經濟主體的雇員，同樣可能是工傷。由于市場經濟勞動用工多元化，勞動形式多樣化，只要勞動和勞務的差別還存在，則工傷事故損害賠償和雇員受害賠償兩案由就還有存在的必要。

　　具體到個案，則關鍵看雇員與雇主建立的是勞動關系還是勞務關系。如果雇員為雇主單位成員，接受其管理，雙方除勞動力與工資交換外，還包括諸如雇主提供生產資料、勞動福利等隨附義務，雇主支付的勞動力成本雖然高，但雇員受害為工傷事故賠償，適用工傷保險標準賠償額低且能通過工傷保險轉嫁。在以下幾種情形，受害雇員只能主張工傷事故損害賠償糾紛，而不能請求雇員受害賠償糾紛：<1>、其損傷勞動部門已認定為工傷的；<2>、勞動部門認定為工傷后，社會保險經辦機構拒絕或遲延給付工傷保險待遇的；<3>、受害人雖參加了工傷保險，但在雇主欠交工傷保險費其間發生工傷事故，雇主和社會保險經辦機構相互推諉給付工傷保險待遇的；<4>、受害人為雇主成員，僅建立有養老等社會保險關系，但未依法參加工傷保險的；<5>第三者承擔侵權責任，雇主應該承擔工傷保險待遇的。

　　反之，一些企業（雇主）與雇員只有活勞動和報酬之交換，雇員以自已的名義勞動，以勞務本身為標的，不對勞務產生的結果負責，其建立的是勞務合同關系（當然也有事務，如社會管理事務的履行，因雇員不可能以自己的名義勞動，用人單位也不可能不對勞務產生的結果負責，只能在勞動關系基礎上履行），勞動力提供者非雇主單位成員，不受雇主管理支配，雇主只按活勞動支付對價，更不提供勞動福利，雖支付的勞動力成本相對較低，但發生事故為雇員受害賠償糾紛，按照民事侵權法賠償較高，且不能通過工傷保險轉嫁風險（通過商業保險轉嫁風險另當別論，且成本較高）。

　　（三）、工傷賠償與人身保險合同賠償的異同。

　　工傷保險的實質是勞動合同關系說，淵源于合同責任，那么它與人身保險合同的聯系和區別又在哪里呢？

　　共性：都建立在社會互助基礎上，有利于維護社會生活安定；都是規定當被保險人死亡、傷殘或者疾病時承擔給付規定（約定）標準的保險金；都要雙務有償支付對價—保險費。區別在于：

　　[1]、被保險對象范圍不同。前者僅限于勞動者，后者可以是一切公民；

　　[2]、兩者性質不同。工傷保險具有強制性和勞動福利性，而商業人身保險建立在自愿和營利基礎上；

　　[3]、二者保險基金的構成和征集方式不同。前者以用人單位（雇主）繳納或財政撥款為主，并以強制方式扣交（逾期交納還要課以滯納金），后者主要通過合同方式征集保險基金，投保人拒不交納的，保險人僅能解除合同，不得通過訴訟強制交納。

　　七、律師實務處理雇員受害賠償需要注意的問題。

　　經濟發展和城市化的推進，加劇了工業發展，隨之工業危險責任事故高居不下，雇員受害賠償便成為律師日常業務之一。

　　雇員受人身傷害后，其本人或親屬對事故賠償，都力求時間快、程序簡便、賠償額高。而實務中，往往程序看似簡便的，實則煩瑣，如仲裁，制度設計時考慮的簡便，不服仲裁再訴訟反不如直接訴訟能少一個程序。工傷賠償額低，但容易兌現，民事侵權賠償標準雖高，如受實際賠償能力所限，卻不能執行。受害雇員的具體索賠額，索賠程序，最終取決于責任性質和由此形成的不同法律關系，實踐中，需注意以下問題：

　　（一）、準確把握案件性質，這是決定如何索賠的關鍵。

　　把握案件性質，需要弄清致害原因，即受害人的人身傷害，是人為，還是意外；是雇主方面造成？還是第三者侵權造成；受害人與雇主是勞務關系，還是勞動關系？即使是意外，除雇主工業危險責任外，還有無致害物的產品責任或物的管理等方面的特殊侵權責任？這些弄清后，爭議的法律關系就明晰了。

　　（二）、弄清責任主體。

　　致害原因不同，責任主體不同。如是多因一果形成的損害賠償，更不要漏列責任人；對賠償競合，則須進一步弄清是法規競合還是責任競合。切忌把法規競合的不同責任人并列在一起，同時承擔某一種責任，這樣既混淆了不同責任，有利加害人而不利于受害人獲得全部賠償。另外須分清關系人與當事人，典型的是雇主為雇員投保了人身險，但雇員僅是被保險人，既不是投保人，更不是受益人，這時他僅是保險合同的關系人而非當事人，不能主張保險合同權利。

　　（三）、遇賠償競合時，在責任主體不同時，本著先易后難，分別主張不同的民事權利。

　　當雇傭責任與第三者侵權責任競合時，權利人選擇向誰主張權利，這取決于I、誰更有賠償能力，這對受害人能否實際取得賠償至關重要；

　　II、受害人有無重大過失，這關系到受害人的實際賠償數額。這是因為雖然都適用一般民事損害賠償標準，但向第三者主張權利適用過錯責任（特殊侵權責任除外），采用過失相抵，如受害人有過失，可以減輕第三者的責任，實際賠償額會降低；而向雇主主張雇員損害賠償，適用無過錯責任，受害人非有重大過失，不適用過失相抵。即如果受害人僅有一般過失，顯然向雇主主張的實際賠償會高于向第三者主張的賠償。

　　而對責任主體也相同時，不管是從理論上講，還是司法實務，雇工都難取得兩次賠償，不僅如此，此時還須注意責任人規避法律。實踐中，零星用工，雇主與雇員多數建立的是勞務關系，甚至對雇員姓甚名誰都不清楚，更不說為雇員建立工傷、醫療等社會保險，這些雇員受到傷害，雇主理應承擔雇員受害賠償的民事責任，參照一般民事侵權損害賠償標準給予賠償。由于民事賠償比工傷賠償要高得多，此時雇主便千方百計主張其雇員受害賠償屬于工傷，以達到少賠的目的。按照權利義務一致的原則，既然其支付的勞動力成本較低，不含雇員的社會保險，獲得的經營利益較大，則其雇工的風險自然較大。這類案件，即使勞動部門錯誤認定為工傷，使雇主對雇員少給了賠償，雇員也可從社會保險的角度，要求雇主承擔養老、醫療、失業等社會保險，全面保護雇員的合法權益。

　　（四）、在民事賠償中，對受害人不應忽視精神損害賠償。在事故發生地與戶籍所在地賠償標準不同時，宜向賠償標準較高所在地人民法院主張權利，如果兩者標準差別不大，則以方便受害人訴訟為原則選擇受案法院。