[案情]

　　陳大年系某村村民，1942年3月出生。2002年9月2日，第三人華藝廠（私營企業）在傳達室門外貼出招工啟事，內容為其廠需招用跟車裝卸工3名，對象為25歲以上的身強力壯的男子，有意者可于本月底前到廠部辦公室報名，月薪面議。當月20日，陳大年在朋友介紹下到華藝廠報名并到醫院進行了體檢（體檢結果為健康）。25日，華藝廠通知陳大年和另兩位被招用人員去上班，月薪定為680元。和其他大多數職工一樣，華藝廠未與陳大年等三位裝卸工訂立書面勞動合同。2005年3月19日上班期間，陳大年跟華藝廠的送貨車將家具送至某商住樓，在該商住樓卸貨中不小心從車上摔下，造成顱腦損傷，住院治療兩個多月出院，并經當地勞動能力鑒定委員會鑒定為七級傷殘。鑒定作出后，陳大年要求按照工傷性質享受工傷保險待遇，并要求華藝廠為其向勞保局申請工傷認定，遭到華藝廠的拒絕。陳大年于2005年9月23日向勞保局提出工傷認定申請。勞保局于同月29日向陳大年送達了不予受理的通知，理由是陳大年屬于已超過法定退休年齡的人員，不屬于與用人單位建立勞動關系的對象，此類人員不屬于工傷認定受理及享受工傷保險待遇的范圍。陳大年接到該通知后，于10月8日向法院提起行政訴訟，請求判令勞保局對其作出工傷認定，并認定其可依照工傷保險條例的規定享受工傷保險待遇。

　　[分析]

　　一、超齡勞動者應當屬于勞動法規定的勞動者范圍，用人單位招用超齡勞動者不違反法律的禁止性規定。

　　我國現行勞動法對勞動者的定義未作出明確規定，《現代漢語規范詞典》中對勞動者的解釋是：“參加勞動并以勞動報酬為主要生活來源的人”。根據該解釋并結合勞動法對用人單位招用童工的禁止性規定，筆者認為，勞動者的定義應為：符合勞動法規定的條件參加勞動，并以勞動報酬為主要生活來源的人。勞動法對用人單位招用勞動者在年齡上的唯一禁止性規定是禁止招用不滿16周歲的未成年人（童工），法律并沒有禁止用人單位招用女50周歲、男60周歲以上的超齡人員。國家實行退休制度，即勞動者達到一定的年齡可以離開工作崗位回家休息，由國家或企業給予一定的生活費，或者享受養老保險待遇。這是國家依照法律給予勞動者的一項基本權利，既然是一項權利而非義務，那么，勞動者則可以放棄這種權利的享受而繼續為用人單位提供勞動服務。勞動法沒有禁止的即可為。綜上理由，結合本案而言，可以得出這樣的結論：類似于陳大年這樣的超齡人員屬于勞動法規定的勞動者范圍，有參加勞動的權利，能夠成為與用人單位建立勞動關系的對象；用人單位包括像華藝廠這樣的私營企業，招用陳大年這樣的超齡勞動者不屬于法律所禁止的用工行為。

　　二、超齡勞動者與用人單位建立了勞動關系，且發生了應當認定為工傷之法定事實，即應被認定為工傷，并享受工傷保險待遇。

　　工傷認定是指勞動行政主管部門根據用人單位或勞動者及其親屬的申請，對勞動者負傷、致殘、死亡的形成作出因工或非因工性質認定的行政行為。認定勞動者為工傷的前提條件，一是勞動者與企業（包括個體經濟組織）之間存在勞動關系或事實勞動關系；二是必須發生了工傷保險條例第十四條所列舉的應當認定為工傷的7種情形之一的客觀事實。同時具備了該兩個條件，就應當認定該勞動者為工傷，并給予工傷保險待遇。

　　本案與第三人之間存在事實勞動關系。根據《中華人民共和國勞動法》的規定，用人單位與勞動者建立勞動關系應當簽定書面的勞動合同，這是建立勞動關系的形式要件。而事實勞動關系是相對于由書面勞動合同調整的勞動關系而言的。勞動法沒有關于事實勞動關系的規定，但勞動和社會保障部《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第二條的規定認可了事實勞動關系。根據該條規定，事實勞動關系就是用人單位與勞動者未依勞動法規定簽訂書面勞動合同而產生的勞動關系。由此可以看出，事實勞動關系與勞動關系間的顯著區別在于形式要件上的不同，而兩者的實質性要件是基本相同的。據此，筆者認為，企業（包括私營企業）、個體工商戶與勞動者或者雇工之間未簽定勞動合同，但具備了下列條件的，即應認定為事實勞動關系：1、勞動者為用人單位提供了相對穩定且屬于用人單位業務范圍內的勞動服務；2、勞動者與用人單位存在從屬關系，即勞動者的勞動服務行為是在用人單位的安排、管理和監督之下進行的；3、用人單位為勞動者提供必要的勞動條件，并向勞動者支付勞動報酬。本案與第三人間的關系符合上述條件，一是根據第三人的招工啟事報名，經體檢合格后由第三人通知其去上班，并為第三人提供了跟車裝卸貨物的勞動，且屬于相對穩定的、不具有臨時性的勞動服務；二是跟車裝貨、卸貨的勞動服務行為由第三人安排，并在第三人的指揮和監督下完成勞動任務；三是的勞動報酬由第三人支付，并享受與其他大多數職工基本相同的勞動待遇，故與第三人間存在事實上的勞動關系。在工作時間和工作場所內因工作原因受到事故傷害，屬于工傷保險條例第十四條第（一）項規定的應當認定為工傷之情形，應當在認定工傷和享受工傷保險待遇的范圍內。

　　三、否定超齡勞動者成為工傷認定和享受工傷保險待遇之主體的地方性規定和做法與法律精神和我國國情不符。

　　本文所說的超齡勞動者，除了陳大年這樣的農民工外，還包括離退休后又被企業或者個體工商戶聘用或雇傭的人員。對于這類人員在從事受聘或受雇工作中發生工傷或者職業病，能否認定工傷并享受工傷保險待遇，好多地方在實踐中都采取了否定的做法，有的地方政府或勞動保障部門（如北京等）還專門下發了規范性文件，明確將超齡人員排除在勞動者和工傷保險范圍之外。江蘇省勞動和社會保障廳于2005年3月10日下發的蘇勞社醫[2005]6號文件就規定離退休人員不屬于工傷保險條例調整的范圍。筆者認為，這些地方性做法和規定，與現行上位法的規定精神不相吻合，與國情也不符。

　　首先，從企業職工的主體范圍來看，超齡人員仍然可以成為企業（包括私營企業、個體工商戶）的職工。我國現行的法律、法規對職工范圍的界定已經在不斷擴大，并沒有將超齡人員排除在職工之外。工傷保險條例第六十一條規定：“本條例所稱職工，是指與用人單位存在勞動關系（包括事實勞動關系）的各種用工形式、各種用工期限的勞動者。”這里的“各種用工形式”，應當既包括固定用工和正規用工，也包括臨時用工和非正規用工；既包括長期工和有固定期限的用工，也包括短期工和無固定期限的用工等等。本案中陳大年屬于華藝廠招用的無固定期限的職工，其在從事受雇工作中受傷，當然符合認定工傷和享受工傷保險待遇的法定條件。

　　其次，從法律的適用范圍來看，超齡人員與用人單位建立勞動關系，應在勞動法的保護范圍之列。根據勞動法第二條、工傷保險條例第二條的規定，在我國境內的各類企業、個體工商戶和與之形成勞動關系的勞動者均適用勞動法；我國境內的各類企業的職工和個體工商戶的雇工，均可依照工傷保險條例的規定享受工傷保險待遇。中共中央辦公廳、國務院辦公廳曾下發了中辦發[1986]32號和中辦發[2005]9號兩個文件，規定了離退休人員在受聘期間發生工傷事故，由受聘單位按本單位人員待遇負責妥善處理。此外，工傷保險條例第十六條規定了不得認定為工傷的三種情形，其中并沒有將超齡人員列舉在內。

　　根據上述規定，超齡人員可以成為與用人單位建立勞動關系的勞動者，并可以參酌工傷保險待遇的有關規定予以處理；中共中央的文件雖然是針對離退休人員作出的，但他們與超齡農民工在性質上應當是一致的，都屬于達到法定退休年齡的超齡勞動者，在適用法律和政策上不應當有區別；地方性的下位做法和規定，與國家法律、法規和政策的上位規定不符的，應當服從國家的上位規定。

　　再次，從我國目前的國情來看，也不應當將超齡人員排除在勞動者和認定工傷主體范圍之外。一是隨著生活水平的不斷提高和醫療保健條件的不斷改善，人們的平均壽命也不斷延長，大多數達到法定退休年齡的人員仍保持著良好的身體健康狀態，他們仍能發揮一技之長，為社會發揮余熱。如果將他們排除在勞動者之外，不允許他們與用人單位建立勞動關系，是對勞動力資源的極大浪費；二是我國當今的社會保障機制還不如人意，退休待遇較低，達到法定退休年齡的職工僅靠退休工資還不能完全滿足基本生活所需，而這個年齡段的農民之生活條件就更差了。他們中間還有相當一部分人，上有需要贍養的父母，下有下崗或失業而無力對自己盡贍養義務的子女，為了維持生計，他們必須靠辛勤勞動來養活和充實自己。將他們排除在勞動者和工傷保險主體之外，顯然與目前的國情不符，也會造成社會不穩定因素；三是一些地方的勞動行政部門和司法機關將超齡人員排除在勞動法保護范圍和勞動爭議受理范圍之外，無疑給用人單位肆無忌憚地侵犯勞動者合法權益留下了空間。現實當中，為了節約成本、逃避處罰，相當多的用人單位往往大量招用超齡人員（包括超齡農民工），且普遍不與超齡勞動者簽定勞動合同，更談不上為他們辦理社會保險。這樣的非正規用工行為非但得不到勞動行政部門的處罰，相反卻得到一些勞動行政部門或者司法機關的間接庇護。這種現象，保護的是強者的非正規用工利益，侵害的是弱者的合法勞動權益，有違勞動法保護弱勢勞動者利益之立法宗旨。