案例一

　　某公司員工王某于2005年6月7日下午5時20分左右下班回家，途中繞道約4公里到同事李某家中歸還書籍，5時4分左右離開回自己住處，6時10分在途中遭遇車禍。但地勞動保障行政部門認定王某系在下班途中遭遇車禍，應為工傷。公司不服，認定王某繞道到同事家純屬私事，從同事家到集資住處的路上不應視為下班途中，要求撤消工傷認定結論。

　　案例二

　　2005年5月，某公司員工劉某購置了一輛私家車，于是用該車上下班代步。由于其妻所在單位與劉某的公司在同一方向，因此，劉某每天上下班繞道約一公里路程接送妻子上下班。2005年11月19日上午，劉某送妻子上班后，在去公司的途中與一輛卡車相撞而受傷。當地勞動保障行政部門認定其為工傷。公司則認為，劉某上班的路線偏離正常的上班路線，不應認定為工傷，要求撤消工傷認定結論。

　　案例三

　　馮某為某公司員工，主要從事外事接待工作。2005年12月24日馮某在下班途中繞道308公里到花卉市場訂制公司第二點舉辦圣誕酒會所需要的鮮花籃，在從花卉市場返家的途中發生車禍受傷。當地勞動保障行政部門依其請認定其為工傷。公司認為，訂制鮮花籃本應是馮某在上班時間內完成的工作，因為方便其改在下班時間完成，屬于不服從公司的指揮安排，其所受傷害應由其自己承擔，要求撤消工傷認定結論。

　　上述三則案例均涉及到勞動者在上下班途中繞道發生機動車事故傷害能否認定為工傷的問題，勞動保障行政部門均對勞動者做出了工傷認定的結論。比較三則案例，可以發現三者之間存在差別：第一，繞道的目的存在差異。案例三中勞動者繞道帶有工作目的，而案例一和案例三中勞動者繞道純粹是為了私事。第二，繞道行為的形態不同。案例一和案例三中勞動者的繞道行為是偶爾性行為，而案例二中勞動者的繞道行為是經常性行為。第三，繞道距離的長短不同。案例一和案例三中勞動者繞道距離較長，均為4公里左右；案例二中勞動者繞道距離較短，為1公里左右。

　　本文將結合上述三個案例，主要分析勞動者在上下班途中繞道發生的工傷如何認定。

　　▲上下班途中工傷認定的法理基礎

　　將勞動者在上下班途中遭遇的某種或某些人身傷害作為的工作，有其深刻的法理根源。其主要理論依據有：

　　其一，上下班行為與工作本身具有相當緊密的關聯。在現代社會中，勞動者的住所往往與工作地點不在同一處，而是有一定距離。勞動者要進行工作，必然伴隨著一定時間，一定路線的上下班行為，因此，上下班行為與工作之間具有密不分性，即所謂“無通勤即無勞動”（高德潤，1996）

　　其二，上下班途中的風險應被視為一種“勞動風險”或“社會風險”。這類風險不應由勞動者個人承擔，而應將其在更廣泛的范圍內分散出去。在現代工業社會中，由于勞動者上下班路程遠距化、上下班時間尖峰化、交通工具高速化等因素的存在，勞動者在每天的上下班途中都必須暴露在各種交通危險與一般市民生活上的危險性比較時，勞動者的社會危險性明顯地被加重。從社會因素所致，是無法回避的社會危險，不是完全私人性質的風險，不應由勞動者個人來承擔。

　　另一方面，由于在上下班時間內勞動者并未提供勞動，未受到雇主的監督管理，雇主也未能有效的拘束勞動者的行為，因此，無法否認上下班途中所遭遇的傷害與工作過程中所受的傷害存在本質上的不同，二者不能相提并論。所以，在保護程度上不宜超過職業災害的保護程度，通常與之相同或略低與職業領域內。例如，我國臺灣地區在立法上將通勤災害“視為”職業傷害，而不是逕行將通勤災害的職災補償制度的適用，僅限于勞動保險條例部門。此外更值得注意的是，在現今各國禮法例中，幾乎看不到雇主直接補償的體系內有通勤災害視為職業災害的明文規定。

　　我國現行立法的相關規定

　　上下班途中發生事故傷害的情形十分眾多，我國現行立法僅將機動車事故傷害定型化為職業傷害，而未就其他事故傷害加以規定。然而上下班途中發生機動車事故傷害的情形是紛繁復雜的，其中上下班行為兼具私人行為的情形比較多見。如前述案例中，勞動者下班繞道去同事家中還書，接送配偶上下班，再如勞動者上下班途中繞道幼兒園接送小孩，繞道菜市場買菜等等，如果發生機動車事故傷害能否認定為工傷，是當前工傷認定工作中的難點。

　　《工傷保險條例》的規定

　　《工傷保險條例》（國務院令第375號，以下簡稱《條例》）采取不完全列舉的方式對工傷和視同工傷的情形做出了詳盡的規定，從《條例》的規定來看，相對于原勞動部《企業職工工傷保險試行辦法》（勞部發[1996]266號，以下簡稱《辦法》）在工傷認定的標準上更為抽象，在具體的工傷形態上有所增加或條件更為寬松，使工傷的具體范圍進一不擴大。其中，《條例》第14條規定：“職工有下列情形之一的，應當認定為工傷：……（六）在上下途中，受到機動車事故傷害的；……。”而《辦法》第8條規定：“職工由于下列情形之一負傷、致殘、死亡的，應當認定為工傷：……（九）在上下班的規定時間和必經路線上，發生無本人責任或者非本人主要責任的道路交通機動車事故的；……。”二者相比，《條例》是明顯擴大寬松的規定：第一，《條例》取消了《辦法》中關于上下班途中時間和路線的限制性規定；第二，《條例》取消了機動車事故中對勞動者本人責任的限制。因此，上述規定體現了立法的進步，有利于更好地維護工傷職工的權益。但是，對于上下班途中應作何理解，《條例》并無進一不規定。

　　《關于實施〈工傷保險條例〉若干問題的意見》的規定

　　為保障《條例》的順利實施，勞動保障部發布了《關于實施〈工傷保險條例〉若干問題的意見》（勞社部函[2004]256號，以下簡稱《意見》）。根據《意見》第2條解釋，“上下班途中”既包括職工正常工作的上下班途中，也包括職工加班加點的上下班途中。從上述解釋來看，僅從時間要素上對上下班途中做出了界定，而未從空間和路線要素上進行界定。因此，在現實的具體個案中，如果勞動者在上下途中繞道，偏離正常的上下班路線，能否認定為工傷，就成為一個疑難問題。

　　▲上下班途中繞道發生工傷的認定標準

　　如何認定上下班途中發生的工傷，上下班途中這一要素是至關重要的標準。筆者認為，所謂上下班途中，就路線而言，應理解為：依社會一般觀念，勞動者上班和下班的合理的途徑，而并非必經路線或指定路線。上下班途徑是否合理，應就具體個案進行分析，原則上勞動者的居住和工作場所之間的合理途徑應不限于最短路線，也不應以用人單位指定的途徑為限。因此，所謂合理的途徑應不僅一條。例如，案例二中勞動者開私家車上下班，其可能行使的路線通常有幾種，而且實際距離都差不多，這些路線均應視為合理的途徑。那么，勞動者在上下班途中繞道，偏離正常的上下班路線，是否屬于合理途徑的范圍？筆者認為，繞道是否屬于合理的途徑，應主要以繞道不可避免性的強弱和繞道距離的長短因素并結合其他因素加以綜合判斷。

　　繞道不可避免性的強弱因素

　　勞動者在上下班途中繞道可能有多種情況，應就這種繞道行為不可避免性的強弱加以判斷。繞道的具體情形可以分為：

　　——因交通不便而繞道。例如，勞動者在上下班途中因為交通阻塞、道路施工、集會游行等特殊交通狀況而偏離正常的路線，改走其他較遠的路徑，是不可避免的情形，繞道應屬于合理的途徑。

　　——因公事而繞道。勞動者在上下班途中，為執行業務或出于工作目的，而脫離正常的上下班路線，在現實生活中也比較多見。例如，為了工作緊急需要在下班途中繞道購買實驗儀器；在上班途中繞道客戶家中領取需要修理的電腦；為執行用人單位的指示，在下班途中繞道投遞郵件；等等。盡管上述行為發生在上下班時間而并非工作場所，但由于其本身具有業務性質，只要急性傷害是因執行職務（業務）而發生的，即使發生在工作時間和生產工作區域之外，也屬于工傷（王全興，1997）。但是，在構成要素上需具備以下兩點：其一，需出于用人單位的指示命令。其二，繞道虛是執行業務的必要。滿足以上兩點要素，即可認定勞動者在上下途中繞道的行為屬于業務行為，發生的傷害應為業務上的傷害，故受保護的傷害類型應不僅限于機動車事故傷害。

　　——因私事而繞道。勞動者在上下班途中可能為私事而繞道的情形相當普遍。例如，勞動者上下班繞道接送幼兒園的小孩，繞道菜市場買菜，繞道郵局投遞私人信件，等等。上述行為貌似是私人行為，處理私人事務，但兼具有通勤行為，與純粹的私人行為仍有區別。上述繞道是否為“合理的途徑”并不能一概而論，而應對繞道不可避免性的強弱加以分析，即繞道的目的是否為“日常生活上必須行為的最低限度”。如果該事務是日常生活的必須要求，符合一般常理，應理解為合理途徑。例如，勞動者夫妻都是上班族，在上下班是繞道幼兒園接送小孩，從勞動者的立場而言，繞道是上下班途中不得不經過的路線。因此，這種繞道應屬于合理的途徑；勞動者下班后繞道去會見朋友再回家，這種繞道并非是日常生活所必需，不具有不可避免性，則不屬于合理的途徑；而至于下班之后去菜市場買菜，這種繞道不可避免性的強弱與勞動者家庭居住環境，交通條件等因素有關，應同時結合繞道距離長短的因素來加以判斷。

　　繞道距離的長短因素

　　如果繞道的距離較遠，即使繞道的不可避免性因素較弱，也可以認定該繞道為“合理的途徑”。這種情形在德國法上稱之為“微不足道的中斷”上下班行程（王惠玲，1992）。例如，勞動者下班后途中繞道50米歸還碟片后在回家，盡管這種繞道的不可避免性很弱，但因繞道距離很近，應視為合理性的途徑；再如，勞動者夫妻工作地點在同一方向且相距不遠，丈夫先送妻子上班后再前往工作地點，這種繞道行為也應視為并未脫離合理途徑的范圍。但是，如果勞動者夫妻工作地點相距太遠，如根本不在同一方向或者即使在同一方向但要繞道很遠，丈夫仍送妻子上班后自己再去上班，這樣的繞道路線就不應屬于合理途徑的范圍。至于繞道距離究竟多長才算是合理的范圍，應以社會一般觀念加以判斷，而不是宜制定一個統一的標準。例如，在日本，有的個案認為繞道3.5公里屬于合理途徑；有的個案則認為繞道3公里就不屬于合理范圍。

　　其他因素

　　筆者認為，在對上下班途中繞道發生的工傷進行認定時，除應主要依據繞道不可避免性的強弱因素和繞道距離的長短因素外，還應結合其他各種因素加以綜合考慮。以上下班繞道接送配偶的情形為例，若一律否認勞動者接送配偶上下班繞道為合理的途徑，一方面會增加交通流量和社會經濟成本，另一方面也會帶來不公，即同在一輛車上，接送者不能被認定為工傷，而被接送者卻可以被認定為工傷；但若一律承認勞動者接送配偶上下班繞道為合理的途徑，則又可能會使用人單位的風險負擔過重。因此，應對勞動者上下班的行為進行整體考慮，根據勞動者的工作時間、工作地點]、居住環境、交通狀況等因素，具體個案進行具體分析。日本在這方面的經驗值得借鑒。日本勞動省對繞道接送配偶的情形是依個案進行認定的，有的個案考慮勞動者的居住環境，若勞動者居住的地方交通不便，一定要夫妻共用一輛車上下班，即便繞道較遠也認為是合理的途徑；有的個案則以繞道距離的長短來認定，在一定長度內的繞道屬合理的途徑，若繞道距離過遠，則不是合理的途徑；還有的個案是通盤考慮勞動者的各方面情況，如居住地的交通狀況、夫妻上下班工作地點相距的距離、夫妻工作時間等因素，來衡量夫妻共同交通工具而須繞道接送配偶上下班是否妥當。

　　結合上述要素分析前述三則案例，筆者認為：在案例一中，勞動者王某為私事繞道，并非是為了滿足日常生活上的基本需要，不是下班途中不可避免的事情，并且其繞道的距離較遠，因此，不宜認定為工傷；在案例二中，勞動者劉某夫妻均是上班族，且二人上班地點相距較近，依社會一般觀念，二人共用自家汽車上下班應是日常生活的需要，繞道一段路程仍應屬于合理的途徑。因此，應認定劉某所受傷害為工傷；在案例三中，勞動者馮某雖然未按照用人單位的指示在上班時間完成訂制鮮花籃的工作，而是在下班途中完成此項工作，但仍然可以推定該行為屬于業務行為，而非私人行為，故其所受傷害理應認定為工傷。