職工在勞動過程中受傷，應認定工傷，由企業或者社會保險經辦機構負責賠償，這一規則早已為立法所確認，司法界也已達成共識。但是，對于因工外出期間遭受不明身份人傷害的職工能否認定工傷的問題，在勞動仲裁實踐中還有歧義，因此，我們有必要從理論與實踐的結合上，理清這一關乎弱勢者（群體）權利保護的大問題，通過討論、研究，形成共識。

　　一、 案情、勞動仲裁結論及爭議的觀點：

　　案情：申訴人胡某為哈市某有限責任公司（以下簡稱公司）職工，被派駐北京辦事處工作。2000年1月19日，胡某與同事到北京某商場送設備收取匯票后，從商場出門時遭致不明身份人槍擊，頭部受重傷，造成重度殘疾。案發后，北京市公安局某分局立案偵查，至今未破此案。

　　胡某親屬在法定期限內就工傷認定問題申請了勞動仲裁。仲裁委員會根據勞動部辦公廳[2000]4號文件的規定，對胡某暫不認定工傷。其后，關于胡某能否認定工傷、認定依據等問題形成了三種意見。

　　第一種意見認為，胡某雖然在外出工作中遭致他人傷害，但由于涉及刑事案件，應按刑事附帶民事程序解決，應依"先刑后民"的原則處理。

　　第二種意見認為，胡某請求認定工傷一案，應依據勞動和社會保障部辦公廳關于職工在工作中遭受他人蓄意傷害是否認定工傷給廣東省勞動廳的復函，即勞社廳函[2000]4號文件的規定處理，該函內容如下："關于職工在工作中遭受他人蓄意傷害是否認定工傷的問題，應根據具體情況確定。按照《企業職工工傷保險試行辦法》（勞部發[1996]266號）的規定，因履行職責遭致人身傷害的，應當認定工傷。對于暫時缺乏證據，無法判定其受傷害原因是因公還是因私的，可先按照疾病和非因工負傷、死亡待遇處理。待傷害原因確定后，再按有關規定進行工傷認定。"因此，該觀點認為，對胡某暫不認定工傷，待傷害原因確定之后，再按有關規定進行工傷認定。

　　第三種意見認為，胡某在外出工作中遭致不明身份人的傷害，應認定工傷。理由是：根據《企業職工工傷保險試行辦法》規定，因履行職責遭致人身傷害的應認定工傷。另據黑龍江省實施《企業職工工傷保險試行辦法》細則第七條第八款的規定，"因公外出期間由于工作原因遭受交通事故或其他意外事故造成傷害或失蹤的，或因突發疾病造成死亡或經第一次救治后全部喪失勞動能力的，應當認定工傷"。因此，該觀點認為胡某是在外出工作中遭致人身傷害的，應認定工傷。

　　以上第一種和第二種觀點有相同之處，但所依據的法律原則和法律文件是有別的。

　　二、 分析：

　　筆者同意第三種觀點，理由如下：首先從理論上講，其一，本案的特殊性在于，從受害人角度看涉及兩個主體不同的法律關系。即，與刑事侵權人形成侵權關系，構成侵權之債；與企業基于勞動合同，形成違約工傷補償關系，構成違約之債。在這兩個法律關系上受害人及親屬在主張、維護自己權利方面有合理選擇權。就本案而言，胡某及親屬在刑事案件未偵破或者何時偵破不確定的情況下，有選擇先行認定工傷，由企業承擔責任的權利。其二，對"先刑后民"原則的認識。2002年12月，最高人民法院公布了關于《刑事附帶民事訴訟范圍問題的規定》司法解釋，確定了"先刑后民"的原則：從訴訟角度來看，有兩種情況：一種情況是指人民法院在審理民事案件過程中，如果既涉及民事責任，又涉及刑事責任，如果當事人參與其中的法律關系是民事法律關系與刑事法律關系的竟合且同一，應先進行刑事訴訟，待刑事訴訟終結后，再進行民事訴訟。另一種情況是指人民法院在審理刑事案件過程中，如果同一犯罪行為，不僅有刑事責任，而且有民事責任，那么受害人在提起民事訴訟時，必須以刑事訴訟為前提，也就是說他只能提起刑事附帶民事訴訟。本案中，實際上是存在兩個行為，一個是歹徒的侵害行為，還有一個是公司的違約行為。如果胡某對歹徒提起訴訟或公司對歹徒提起訴訟的話，都適用"先刑后民"原則。但是，如果胡某對公司提起仲裁或訴訟，這是針對另外一個行為和另外一個法律關系，所以在這種情況下就不適用"先刑后民"原則。其三，對工傷構成要件的認識。工傷成立的要件有三：一是職工與用人單位之間存在著勞動關系（包括事實勞動關系）。二是職工身體受到傷害的事實，這種傷害僅限于負傷、致殘或死亡等物質性的人身權所遭受的傷害。三是職工受到的傷害，須是在工作過程與工作范圍內以及與工作有關的情形。本案中，胡某完全具備認定工傷的三個要件。

　　其次，從立法上來看，《企業職工工傷保險試行辦法》是迄今為止規范工傷認定問題的最高階位的法律文件。其中第八、九條以列舉的方式認定了應當認定工傷與不認定工傷的情形。其中，第八條第八款規定：因公外出期間，由于工作原因，遭受交通事故或其他意外事故造成傷害或者失蹤的，應當認定為工傷，同時，第八條第五款明確指出，因履行職責遭致人身傷害的應當認定工傷。胡某某到北京某商場送設備，收取匯票履行職責，商場錄像系統以及與其同去的同事均可證明，對此，各方均無疑義。至于何原因遭受人身傷害，筆者認為在刑事案件未破或無法預期何時破案的情況下，只有能合理排除該文件第九條所列舉的不予認定工傷的事項，即（一）職工犯罪或違法，（二）自殺或自殘，（三）斗毆，（四）酗酒，（五）蓄意違章行為，（六）法律法規規定的其他情形的就應認定胡某為工傷。這是公平、及時、有效保護受害者合法權利的體現。勞社廳函[2000]4號文件在此并不適用。

　　再次，第一種觀點認為，胡某在外出工作中遭致他人傷害屬于刑事附帶民事訴訟問題，應當按照"先刑后民"的原則處理。1、該觀點違背了刑事法律關系中的無罪推定的原則，懷疑當事人在履行職務行為中有犯罪活動的可能，因此應"先刑后民"。2、混淆了基于犯罪行為而形成的侵權關系與基于勞動合同而形成的違約工傷補償關系的界限。第二種觀點在于對勞社廳函[2000]4號文件形成的背景及所針對的特定情況缺乏必要了解，理解文件有偏差。

　　綜上，筆者認為，胡某在履行職務行為中，無任何過錯遭致不明身份人的傷害，應根據勞部[1996]266號文件第七條第八款的規定認定工傷。

　　三、 幾點啟示

　　胡某在外出工作中遭致不明身份人的傷害案件，雖然是個案，但筆者認為，它所折射出的問題是具有普遍意義的，從該案中所抽象出的原則及觀點是具有普遍指導性的。本案給我們如下啟示：

　　（一）社會主義市場經濟是法治經濟。內在要求弘揚私法精神及權利本位理念。這種精神和理念表明人類對公平正義總的追求和價值。如何認定工傷涉及個體私法權的保護問題。公平、及時、有效保護該權利是社會文明進步的重要標志。

　　（二）完備現行保護勞動者的法律、法規及規章，使三者在原則、理念上和諧統一。盡量杜絕法律文件中含混不清的表述及概念，使勞動法制盡量達到優良與完善。

　　（三）在堅持制定法為主要依據的前提下，應合理吸納英美法系中的典型判例制度，使仲裁活動所依據的制定法在不能解決社會生活所有問題的情況下，依照勞動仲裁先例中的原則及理念，解決仲裁實踐中有關私權保護的某些法律空白地帶問題。

　　（四）在依法治國，建設社會主義法治國家的過程中，我們要摒棄傳統觀念中重公法輕私法、重實體輕程序，體現在部門法上就是重刑法輕民法，重刑訴輕民訴的思想。努力建立起一種有效保護弱者或者弱勢群體的法律運行機制。使其成為人們關注私法、關注權利的切入點。