【案例回放】

　　2005年7月,李某被北京市某重點大學市政工程專業錄取,在該校攻讀碩士學位,學制三年。2008年3月,在該校舉辦的招聘會上,李某向某大型國有企業遞交了個人簡歷。由于李某成績優異、個人能力突出,加之專業對口,該企業很快就打電話通知李某參加面試。經過三輪面試和一輪筆試,李某從眾多競爭者中脫穎而出,最終被該企業錄用。2008年4月,李某與該企業以及學校共同簽訂了《全國畢業研究生就業協議書》,并獲得了學校頒發的《北京地區普通高校畢業生就業推薦表》。單位要求李某畢業前先來實習,等李某拿到學位證以后再簽訂正式勞動合同。

　　自2008年4月開始,李某來到該企業實習,工作內容與其所在部門的其他員工無異,并且接受部門主管的直接領導,在工作時間上也完全遵守用人單位的規章制度。為了迎接奧運會的召開,增強企業文化建設,在2008年6月的一個星期四,單位組織了一場部門之間的足球比賽,部門主管安排李某在球隊中踢前鋒。當上半場比賽進行到40分鐘左右,李某在跑動的過程中突然倒地,呼吸困難。其同事立即撥打了120,救護車在15分鐘后趕到,但是在送往醫院的途中李某就停止了呼吸。醫院出具的居民死亡醫學證明書上載明,李某死亡的原因系突發心源性心臟病,從發病到死亡的間隔時間不到半小時。　　

　　李某的家屬認為李某的情況屬于工亡,要求申報工傷,落實相應的待遇。而單位則認為,沒有簽訂正式的勞動合同,李某還不屬于單位的正式員工,但是基于人道主義精神,可以向李某的家屬一次性補償3萬元。

　　【爭議焦點】
1.實習生與實習單位之間是否構成事實勞動關系？

　　2.職工參加單位組織的足球比賽受傷是否屬于工傷?

　　【正方反方】

　　正方：李某與用人單位之間成立事實勞動關系?

　　李某與用人單位之間構成事實勞動關系按照我國現行勞動法的規定,建立勞動關系應當訂立勞動合同。而在現實的勞動就業市場中,由于各種各樣的原因,并非所有的勞動關系都能依照法律規定建立,因而導致事實勞動關系大量存在。《勞動合同法》第七條規定:"用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系。"原勞動和社會保障部2005年頒布的《關于確立勞動關系有關事項的通知》規定,用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同,但同時具備下列情形的,勞動關系成立——(一)用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格;(二)用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者,勞動者受用人單位的勞動管理,從事用人單位安排的有報酬的勞動;(三)勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。由此可見,我國勞動法對事實勞動關系予以承認。

　　本案中,李某與單位雖然還沒有簽訂正式的勞動合同,但其在校大學生身份并非勞動法規定排除適用的對象。在工作期間,李某服從單位的管理和安排,遵守單位的各項規章制度,受部門主管的直接領導,所從事的研究工作也是用人單位業務的組成部分并取得報酬。因此,李某與單位構成事實勞動關系。

　　反方:李某與用人單位不構成事實勞動關系　　

　　原勞動部《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第12條規定:"在校生利用業余時間勤工助學,不視為就業,未建立勞動關系,可以不簽訂勞動合同。"學生未畢業前身份仍是學生,與校方之間的教育合同尚未終止。學生的主要目標是完成學校交給的學習任務,行為還需受所在學校的管理,與社會上的其他勞動者是有差別的。因此,在校學生并不具備勞動關系主體資格。

　　本案中,單位要求李某畢業前到單位實習,主要是通過李某在實習期間的表現對李某是否具備該工作崗位所需要的條件進行綜合考量;李某也通過實習對單位的工作環境、工作內容以及企業文化等有進一步的了解。畢業后單位根據李某實習期間的表現及李某的個人意愿,協商簽訂勞動合同。如果其中一方對對方不滿意,也可能出現不簽訂的情況。由此可見,在畢業前,李某與單位并不構成事實勞動關系。至于實習期間發生的傷亡事故,應依據最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》的相關規定來處理。

　　職工參加單位組織的足球比賽受傷是否屬于工傷?

　　正方:職工參加單位組織的足球比賽受傷屬于工傷　　

　　全國總工會勞動保險部1964年4月《勞動保險問題解答》第54問關于"因公與非因公的界限劃分"的答復中是這樣回答的:"職工參加本企業所組織的（不包括車間一級）各種體育活動比賽時負傷可以比照因公待遇處理。"

　　根據我國《工傷保險條例》第十四條的規定,職工在工作時間和工作場所內,因工作原因受到傷害的應當認定為工傷。對此工作時間、工作場所和工作原因應當作廣義理解,即工作時間并非只指平常固定的上班時間,工作場所也并非只是固定意義上的辦公場所,工作原因并非只包含員工按勞動合同確定的本職工作,只要是單位基于自身利益而安排的與單位利益或公務活動有關的各項任務或活動,均可認為是工作。單位基于增強企業文化建設而組織的足球比賽,是與其利益相關的活動;確定職工為球員,是單位安排的一項工作;參加足球賽也是職工積極工作的表現。因此,職工在單位足球賽中受傷,應該認定為工傷。

　　反方:職工參加本單位組織的足球比賽受傷不屬于工傷

　　對于全國總工會勞動保險部于1964年4月做出的《勞動保險問題解答》第54問的答復,已經不能作為認定工傷的法律依據。根據我國行政法的規定,勞動保障行政部門無權做出"比照工傷處理"的行政決定,是否屬于工傷,只能根據《工傷保險條例》及有權機關做出的解釋。　　我國《工傷保險條例》第14條和15條分別規定了應當認定為工傷和視同工傷的情形。工傷是指企業職工在工作時間、工作區域因執行職務過程中的負傷、致殘或者死亡。雖然工傷是因工負傷,但并不是只要在上班時間受傷就是工傷,并非用人單位安排的所有事務都屬于工作。職工參加足球比賽,與用人單位的正常業務沒有內在的聯系,與職工的工作職責也沒有絲毫關聯。此類活動雖是用人單位安排的,也不能認為是職工的工作,況且勞動者是自愿參加,因此發生的傷害不屬于因工作原因所致,不應認定為工傷。

　　【忠告和建議】

　　對于實習以及實習期間發生的傷亡事故,目前法律還沒有明確規定。如果在工作中發生事故,一般只能根據最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》的規定,按照責任大小由實習單位和學校對實習生承擔醫藥費、營養費等損害賠償責任。所以,在實習前實習生最好與單位做好充分的權責約定,從而更好地保障自己的合法權益。　　

　　而對于簽訂三方協議后去單位實習的應屆畢業生,如果發生事故,就會在工傷認定上出現問題。三方協議書只是畢業生、用人單位、學校三方之間簽訂的就業意向,不是勞動關系的法律文件,對勞動關系沒有約束力。只有畢業生到單位報到,并與單位簽訂了勞動合同或形成了事實勞動關系之后,畢業生才能和用人單位形成正式的勞動關系。而對于事實勞動關系的認定,在應屆畢業生的勞動主體資格上也存在爭議。所以,對于廣大應屆畢業生來說,雖然有很大的就業壓力,但是為了保護自己的權益和避免糾紛,一旦條件具備,就應立刻與單位簽訂勞動合同。

　　對于職工參加單位組織的體育比賽受傷是否應認定為工傷,各方在理解上存在分歧。再加之一些地方出臺地方規定予以規范,使分歧進一步加大。解決這一問題的根本辦法是由相關部門做出有權解釋。在相關解釋出臺以前,職工、單位都應當謹慎一些,例如做好體檢或加強運動保護避免受傷,單位也可通過為職工購買補充商業保險的方式來"未雨綢繆"。