[案情簡介]

　　2009年4月，某建筑公司雇請時年64歲的張某務工，從事拌料作業，雙方簽訂了勞動合同。2010年9月9日11時，張某在務工時被風扇致傷其右手食指，隨即送往某人民醫院治療。住院期間的醫療費由建筑公司支付。出院后鑒定為十級傷殘，誤工日70天。2010年12月31日，張某向縣勞動爭議仲裁委員會要求工傷賠償，該委員會以張某未取得勞動部門的工傷認可為理由不按工傷處理。2011年1月7日張某向市人力資源和社會保障局申請工傷認定，該局以張某已超過法定退休年齡，不屬于勞動法調整范圍，應屬于一種勞務關系為理由不予工傷認定。因張某的損失一直未獲賠償，遂訴至法院要求建筑公司賠償其損失計36480元。本案涉及司法實踐中有爭論的超過法定退休年齡的老年人在雇用活動中受傷能否享受工傷待遇的問題。

    [分歧意見]

    第一種意見認為：張某在建筑公司就業，雙方簽訂了勞動合同形成了勞動合同關系，應屬于《勞動法》調整范圍，應當按照《工傷保險條例》規定支付工傷賠償金。

    第二種意見認為：張某不符合勞動就業主體資格。張某已超過法定退休年齡，依法享受基本養老保險待遇，因此其喪失了法定就業主體資格，不屬于《勞動法》調整范圍，不能適用《工傷保險條例》。張某與建筑公司之間屬于勞務關系，應在民法調整的范疇內。

    [評析]

    筆者同意第二種意見。理由如下:

    第一、張某不符合勞動就業的主體資格。其與建筑公司簽訂的所謂勞動合同無效。國務院《關于工人退休、退職的暫行辦法》第一條第(一)款規定，男年滿60歲，女年滿55周歲的應當辦理退休。《勞動合同法實施條例》第二十一條規定:“勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止。”同時《勞動法》第十八條規定，違反法律、行政法規的勞動合同無效。 根據上述法律條款的規定，年滿60歲的老年人不是勞動合同關系中的合法勞動者，依法不具有簽訂勞動合同的勞動權利能力。故建筑公司即使與張某簽訂了勞動合同，因違法其所簽訂的勞動合同也是無效的。

    第二、依法享受基本養老保險待遇的老年人再次享受工傷待遇不符合立法本意。根據《中華人民共和國勞動合同法》第四十四條第二項之規定：“有下列情形之一的，勞動合同終止：（一）、勞動合同期滿；（二）、勞動者開始依法享受基本養老保險待遇的；……。”勞動部《關于實行勞動合同制度若干問題的通知》第13條規定：“已享受養老保險待遇的離退休人員被再次聘用時，用人單位應與其簽訂書面協議，明確聘用期內的工作內容、報酬、醫療、勞保待遇等權利和義務” 。由于退休人員已從社會保險的繳納義務人轉變為受益人，用人單位無須為其繳納社會保險。離退休人員與用人單位應當按照聘用協議的約定履行義務，從事雇傭活動中受傷的待遇問題應按書面協議的辦理，未約定的，應當協商解決，但不能依據《勞動法》來辦理。本案中的張某已滿60周歲，并開始依法享受基本養老保險待遇，領取基本養老金，其受聘建筑公司務工，雙方的權利義務受制于雙方的約定。其在雇用活動受傷應按雙方約定處理。其主張按《勞動法》享受工傷待遇無法律依據。

    第三、張某與公司之間應當是勞務關系，不能適用《工傷保險條例》。勞動合同關系是確立勞動關系的依據，記載用人單位和勞動者雙方的權利和義務，屬于《勞動法》調整的范疇。勞務合同關系則是建立民事法律關系的依據，屬于民法調整的范疇。張某受聘于建筑公司，從事公司安排的勞動，盡管簽訂了勞動合同，但因該合同違法而無效，雙方之間形成的法律關系實際為勞務關系。

     綜上，勞動者雖享有平等就業的權利，但權力的行使要依法進行。法律未對超過法定退休年齡的老年人從事力所能及的勞動活動明令禁止，但屬于一種相對限制性的勞動行為能力，對超過法定退休年齡的依法享受養老保險待遇的老年人可以選擇性勞動就業，但法律已經明確此類人不符合勞動法規定的法定就業主體資格，即使與單位簽訂了勞動合同，根據法律也是無效的。與此同時，為了保護尚有一定勞動力的老年人從事力所能及勞動中的合法權益，法律賦予老年人與用人單位就工作的內容、條件、工資、待遇等問題簽訂一份詳細的勞務合同。勞務合同是平等主體的自然人之間、法人或其他組織之間、自然人與法人或其他組織之間，以提供勞務為內容，明確雙方權利義務關系的協議。勞務合同主體雙方屬于平等的民事法律關系，勞動者的合法權益受民法保護，如有用人單位侵犯勞動者合法權益的情況，勞動者可以憑勞務合同請求勞動仲裁機構和人民法院予以解決。據此，張某不能適用《工傷保險條例》要求建筑公司工傷賠償，但可以依照其與建筑公司的有效約定和相關規定要求建筑公司民事賠償。