一、引言

　　工傷職工合法權益的保障工作，關系廣大勞動者的切身利益。作為世界上最大的發展中國家，我國發展勞動和社會保障事業的任務十分艱巨。我國政府從本國國情出發，依據《中華人民共和國憲法》和《中華人民共和國勞動法》，努力提高勞動和社會保障管理服務水平，取得了巨大成就。早在1951年政務院公布的《中華人民共和國勞動保險條例》中，就對職工工傷的救治、補償等事項作了規定，對當時保障職工生活、促進經濟建設和社會安定發揮了積極作用。改革開放后，我國政府開始對工傷保險進行改革，勞動部在廣泛試點的基礎上，于1996年公布了《企業職工工傷保險試行辦法》，開始在部分地區建立工傷保險制度。同年，有關部門還制定了《職工工傷和職業病致殘程度鑒定標準》，為鑒定工傷和職業病致殘程度提供了依據。為了進一步擴大工傷保險制度的適用范圍，加大推行力度，國務院于2003年４月16日國務院第５次常務會議討論通過了《工傷保險條例》（以下簡稱《條例》）。《條例》是我國社會保障體系建設中的一件大事。這個條例的公布施行，對規范工傷保險制度，促進工傷預防和職業康復，進一步維護職工的合法權益，具有十分重要的意義。

　　改革開放以來，農民大量向城市轉移，使得工人階級隊伍發生了巨大的變化。進城務工的農民必然要納入工傷保險的范圍。實踐表明因工作受傷亡的農民工人占總傷亡人數的比例相當高。《條例》的公布，再次表明了黨中央、國務院對廣大勞動者利益的切實維護，國家對三農問題的重視，是貫徹“三個代表”重要思想的具體體現。

　　二、非法用工單位不能成為勞動爭議和訴訟主體的困惑

　　《條例》不僅擴大了工傷主體的適用范圍，明確了工傷認定條件、程序和工傷待遇，還明確規定了非法用工單位的雇工發生工傷的，依照《條例》規定的待遇由用人單位進行一次性賠償。勞動和社會保障部又于2003年9月18日第5次部務會議通過了《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》（以下簡稱《辦法》），進行了細化。但是在現實中，非法用工單位傷亡人員的法定權益卻得不到有效維護。

　　兩個香港居民在廣東東莞未經登記，即租用他人廠房以某某有限公司的名義進行生產。2004年5月，員工張某由于加班勞累過度，雙手被機器軋斷。該單位拒不支付醫療費，老板也玩失蹤。其近親屬向東莞市勞動保障部門要求進行工傷認定，勞動保障部門發現該企業沒有交納工傷保險費，并查明該企業根本沒有進行工商登記，是一家“地下工廠”。根據《條例》第二條和第十八條第二項的規定，《條例》所指的用人單位應該為依法登記的法人和非法人企業以及個體工商戶，因此做出不予認定的決定。依據該案例的事實，按照《條例》第六十三條和《辦法》的規定，該非法單位應該給張某一次性賠償，且標準不得低于工傷保險待遇。《辦法》第八條規定, 單位拒不支付一次性賠償的，傷殘職工或死亡職工的直系親屬、傷殘童工或者死亡童工的直系親屬可以向勞動保障行政部門舉報。經查證屬實的，勞動保障行政部門應責令該單位限期改正。在沒有明確制裁手段的情況下，勞動部門的責令限期改正的效力顯得太無力和蒼白了。《條例》第六十三條第二款規定，傷殘職工與單位就賠償數額達不成一致的，按照處理勞動爭議的有關規定辦理。但是張某向當地勞動爭議仲裁委員會申請勞動仲裁，仲裁機關也不予受理。理由是該單位不是一個合法的用人單位。按照目前勞動爭議一裁二審的制度，張某根本不可能訴訟到法院。但是2004年2月廣東省勞動爭議仲裁委員會發布了《關于受理非法用工單位與傷亡人員勞動爭議案件有關問題的通知》及時解決了勞動爭議仲裁委員會受理該類案件的依據問題。有人認為，仲裁委員會不予受理，當事人可以以人身損害賠償直接訴至法院，但是由于實踐中被告身份資料取證的困難，根據《民事訴訟法》第108條的規定，受害人根本沒有辦法立案。當然，由于沒有明確的被告，法院也不可能作為一個勞動糾紛案來受理。

　　因此，盡管條例和辦法都規定了非法用工單位的傷亡職工可以按照工傷待遇享受一次行賠償，但是由于程序上的缺失，使得這些規定形同虛設。為此，為了保證條例和辦法的順利執行，保護非法用工單位職工，尤其是進城務工的農民的合法權益，這種程序缺失的重構，已顯得迫在眉睫。

　　三、程序建構的建議

　　2004年3月2日，勞動和社會保障部工傷保險司正式成立時，司長陳剛提出，工傷保險是一項政策性、專業性、程序性都很強的工作。強調程序的建構是工傷保險工作的重要方面。《條例》和《辦法》對非法用工單位的傷亡職工的實體權利的規定，可謂已經很具體了。但是《條例》和《辦法》將非法用工單位傷亡職工與非法用工單位對賠償數額爭議簡單地交給勞動爭議仲裁機關解決，就算仲裁機關受理了爭議，但是對一個法律上并不存在的主體，裁決的執行怎么能得到保證呢？為此必須解決兩個關鍵問題：一是如何確定勞動爭議和訴訟的主體，換句話來說，確定究竟由誰來買單的問題；二是通過何種途徑向買單人求償的問題。

　　對于第一個問題，筆者認為應該堅持“誰受益誰買單”的原則。不管非法用工單位是無營業執照或者未經依法登記、備案的單位，還是被依法吊銷營業執照或者撤銷登記、備案或者未能通過年檢的單位，總之其在法律上不是一個合法的主體，不能獨立承擔責任。無論其名義上采取有限責任公司或者股份有限公司，還是私人企業或者合伙企業的形式，都一律追究到直接受益人，無論該受益人是單位還是個人。有人提出，名義上是有限公司的應該適用“刺穿法人面紗”原則，筆者覺得沒有必要幫弄這樣的理論，其實適用該原則顯然也是不合理，因為非法用人單位根本不存在該原則所要求的合法的法人外殼。追究非法用工企業的直接受益人有幾點好處：1. 買單人容易確定；2. 符合權利義務平衡的公平原則。3. 有利于打擊這種違法生產行為。眾所周知，工傷保險是一種強制性的社會保險項目, 它是通過政府立法加以強制執行的。工傷保險主要有三大任務: 預防、補償和康復, 現代政府都用相關法規明確了其主要內容。[1]因此，只有追究非法用工單位的直接受益人的責任，才能保證工傷保險三大任務的實現。另外，對于從農村進城務工的工人來說，由于原來生活環境不同，其面臨的各種風險要遠遠高于城市的職工。較高的交通事故、工傷事故率均可窺見一斑。要求他們去辨認用工單位的主體合法性，有點勉為其難，也不是他們的法定義務。堅持“誰受益誰買單”原則，在實踐中易于操作和把握。

　　在解決以何種途徑向非法買單人求償的問題之前，首先要明確非法用工單位與其職工之間的關系是不是勞動關系。如果是勞動關系，則必須遵循“一裁二審”的原則。如果不是，則不用經過勞動仲裁，按照民事侵權直接向法院起訴。那什么是勞動關系？勞動關系有廣義和狹義之分，從廣義上講，生活在城市和農村的任何勞動者與任何性質的用人單位之間因從事勞動而結成的社會關系都屬于勞動關系的范疇。從狹義上講，現實經濟生活中的勞動關系是指依照國家 勞動法律法規規范的勞動法律關系，即雙方當事人是被一定的勞動法律規范所規定和確認的權利和義務聯系在一起的，其權利和義務的實現，是由國家強制力來保障的。勞動法律關系的一方（勞動者）必須加入某一個用人單位，成為該單位的一員，并參加單位的生產勞動，遵守單位內部的勞動規則；而另一方（用人單位）則必須按照勞動者的勞動數量或質量給付其報酬，提供工作條件，并不斷改進勞動者的物質文化生活。筆者贊同采廣義勞動關系論，且認為“任何性質的用人單位”，還應該更廣義的理解，包括合法和非法的用人單位。從廣義勞動關系可以推出，非法用工單位與其職工之間的關系屬于勞動關系。條例和辦法也是肯定了這種勞動關系存在，因為如果不是勞動關系，條例和辦法便失去了調整的前提條件。另外，勞動法是社會法，其具有公法的性質，其處理不僅考慮民法上的補償性賠償，而且強調懲罰性賠償。2001年頒布的《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的規定》也規定了有利于勞動者的舉證責任倒置原則。因此，明確實際賠償人與非法用工單位傷殘職工的勞動關系，有利于保護勞動者，也符合向弱者傾斜的現代法原則。

　　然而，在實踐中有這樣一個問題，即使我們直接把非法用工單位的直接受益人作為勞動爭議和訴訟的主體，即賠償主體，明確了賠償主體和非法用工單位的傷殘職工之間是勞動關系，也不能有效的維護傷殘職工的合法權益。設想一下，從工傷認定到勞動仲裁再到法院兩次訴訟，整個程序下來，至少是事故發生半年以后的事情了。這樣的情況，對一個急需錢治療的職工來說，這無疑是致命的。筆者認為關于非法用工單位傷亡職工的治療費用，可以參照《道路交通安全法》在勞動和社會保障部門成立一個“非法用工單位傷亡職工社會救助基金會”。《道路交通安全法》第七十五條規定：“醫療機構對交通事故中的受傷人員應當及時搶救，不得因搶救費用未及時支付而拖延救治。肇事車輛參加機動車第三者責任強制保險的，由保險公司在責任限額范圍內支付搶救費用；搶救費用超過責任限額的，未參加機動車第三者責任強制保險或者肇事后逃逸的，由道路交通事故社會救助基金會先行墊付部分或者全部搶救費用，道路交通事故社會救助基金管理機構有權向交通事故責任人追償。”參照該規定，職工發生工傷事故后，非法用工單位沒有參加工傷保險，先由“非法用工單位傷亡職工社會救助基金會”支付醫療費，然后由該基金會向非法用工單位的直接受益人追償。該方案的優點有兩個：一是通過基金會籌集資金能夠確保傷殘職工得到及時救助，充分體現了政府“以人為本”的方針政策。；二是通過基金會來追償，改變了傷殘職工的弱勢地位，使得雙方在信息和資金實力上取得了一個相對平衡。尤其有利于保障進城務工的農民工人。該方案的不足是該基金會怎么籌集資金，以及如何保障追償資金到位，這仍然需要進一步論證，研究。

　　結論：通過確立“誰受益誰買單”的原則和明確非法用工單位與傷殘職工之間的關系為勞動關系，并建立“非法用工單位傷亡職工社會救助基金會”將能夠有效保護非法用工單位傷殘職工的合法權利，有利于促進工傷保險制度的健全和完善。