工傷賠償兼得，是指當職工因第三者介入造成傷害，出現多元救濟方式并存時，針對同一損害，被害人可以同時請求而保有之（即兼得論），還是僅得選擇其中一項（即選擇論），或者被害人得分別就不同救濟制度同時主張，但不得超出其所受損害（即補足論）？[1] 對此，理論界眾說紛紜，司法實踐五花八門，“兼得”之判決時有報導，混亂狀態已現，大有非予兼得不足以維護受害者之權益。更有人主張，工傷保險基金賠付后，用人單位再承擔工傷侵權賠償責任。[2]  目前兼得論者眾。原指望《侵權責任法》對此予以糾正，然令人遺撼的是《侵權責任法》對此保持了沉默，也許是有意留給司法解釋解決。為拓展人們的研究視野，現不揣冒昧，略陳管見，以求教大方。

    一、兼得論不符邏輯

    兼得論者主張兼得多重賠償的一個重要理由是，第三人的侵權行為直接作用于職工人身，被侵權的是其個人（即非職務行為），因此，其有權請求第三人賠償；又職工被侵權時，可歸因于職務行為，因此，職工也可以主張工傷賠償。因工傷保險與侵權損害賠償是兩個不同的權利體系，“二者不具有互相取代性”，因而可以兼得。顯然，兼得論者立論中蘊含的前提是職務行為與非職務行為在同一個侵權中同時并存。問題是：職務行為（亦指行為時的身份，余同）與非職務行為，此兩者在同一人受害中能否同時并存？這是賠償中應當首先解決的前提問題，也是兼得論有無立論基礎的重要問題。然我們的學者、司法者均有意、無意的回避了這一問題。

    根據概念“各子項互不相容，各子項之和必窮盡母項（即各子項外延的總和必須等于母項的外延）， 每次劃分必須按同一標準進行”之邏輯規則，[3]  當一個人的行為，以是否履行職務為標準進行劃分，得出的是職務行為與非職務行為兩個子項。兩子項已窮盡了母行-行為，且相互排斥，互不相容，非此即彼，既不能同時并存，也不能同時均不存在，兩者必居、也只能居其一。是職務行為，必然排除非職務行為；是非職務行為，則必然排除職務行為。不可能發生一人之行為同時既是職務行為，也是非職務行為之情形；也不可能發生既不是職務行為，也不是非職務行為之情形。因此，行為人（含侵權人或被侵權人）同時并存職務與非職務兩個行為，在邏輯上是不可能發生的。也就是說，同一個人在社會活動中具有多少種身份、角色，但在針對特定對象時，該身份也是特定的。此如同一個人在家庭中可能同時兼有為人子、為人父、為人夫之多種身份，但那是針對不同對象而存在的。當針對自已孩子這一特定對象時，就絕對不可能同時既為其父、亦為其子之可能。同理，在每起侵權事件中，當事人的身份也是特定的，也應當特定，不可能既是職務行為，也是非職務行為；或者既不是職務行為，也不是非職務行為。侵權行為人如為職務行為，其賠償責任則由其用人單位承擔；如為非職務行為，其賠償責任則由其個人承擔，與用人單位無關。對此，司法實務界、理論界認識一致，從無異議過，也從未以“為了給弱者提供更為充分的救濟，為預防、減少侵權行為和防止道德風險（注：責任轉承，可能使侵權人的注意義務降低，尤其是在與用人單位存有矛盾時）的發生為由，從而提議在職務行為致人損害之情況下，致害行為人及其所在單位分別承擔賠償責任（另種兼得）。之所以如此，是因為根據職務行為歸屬原理，職工是用人單位成員，是用人單位的組成部分，在對外關系中,職工之人格為單位吸收，職務行為所生之后果由用人單位承擔；且致害人一個行為，或職務行為，或非職務行為，不可能同時既是職務侵權，又是非職務侵權；而一個損害，給予兩份賠償，在邏輯上、法理上均缺乏合理的依據。既然侵權方是如此，受害方何償不是如此。然不知何故，一涉及到受害方，法理研究者、司法實務者邏輯思維能力就出現障礙？

    根據常識，任何人主張權利，必須首先確定雙方之身份，身份不明，則主體不清，是無法正當主張權利的。在第三人侵權之場合，受害人主張賠償時，必須首先確定本人是職務行為還是非職務行為（確定第三人身份，亦同，此文略），這是受害人主張權利的前提與基礎，只有首先確定了本人身份，爾后才能確定由誰、向誰主張權利。因此，向誰主張權利是受害方選擇、確定自已身份之結果，而不是原因。與其說是讓職工選擇向第三人、還是受害人所在用人單位主張權利，還不如說這是讓職工選擇、確定自已受害時之本人身份更為準確。當受害人一經選擇職務行為時，則對第三人的索賠權利只能由用人單位行使，受害人無權再向第三人行使索賠權利，此種狀況下，賠償兼得問題不可能發生；如選擇非職務行為，則傷害與所在單位無關，受害人無權向單位主張工傷賠償，在此狀況下，賠償兼得也不可能發生。因此，受害人受害時不論是職務行為、還是非職務行為，針對同一損害，不能、也不存在兼得多份賠償之問題，這是根據邏輯得出的必然結論。然兼得論者、司法實務者均有意、無意地回避了受害人受害時身份確定這一前提，導致了理論與司法實踐的混亂，應當糾正。

    目前，司法界、理論界、包括部分立法及司法解釋中，邏輯混亂的狀況時有所見。僅在侵權責任歸責原則上，則有“過錯責任”、“無過錯責任”、“公平責任”、“過錯推定責任”三原則、四原則之說。然公平正義是法律制度設計、制定之宗旨，是制定法律的出發點與歸宿點（或上位概念）；“過錯責任”與“無過錯責任”，是根據公平理念設計的民事賠償責任之基本歸責原則，是下位概念；在雙方均無過錯而由一方承擔全部損失有失公平，而由雙方分擔損失，此從邏輯上講，顯然屬于無過錯責任之一種情形，屬于“無過錯責任原則”之下位概念；而“過錯推定責任原則”，僅從“過錯推定”這一字面含義理解，講的是證明責任，在其沒有證據證明‘無過錯’的情況下，推定其具有‘過錯’，是證明有、無‘過錯’的一種方式，是舉證責任的歸責原則（如稱為原則的話），而不是賠償責任之歸責原則，兩者顯屬不同系列概念。然學者們，為此爭論了幾十年，現在還在爭論，可能還將爭論下去。之所以如此，是因為在論述中往往拋棄前提，將不同概念視為同一概念，將同一概念的不同表述視為兩個完全不同的概念；將上、下位概念，混為同位概念；將不同論域的概念生拉硬扯在一起，在同一論域中予以闡述等，以致于論述模糊，越說越混亂。也許有人說，此非不知也，實為稿費也。如是，則學風問題；如不是，則思維問題。

    二、兼得論與侵權法的救濟原則不符

    侵權法是救濟法，是損害賠償法，因此侵權責任必須以損害為前提，且以損害范圍為賠償責任的范圍。沒有損失就沒有賠償。[4]  其基本原則是損害發生到那，賠償責任到那，損害發生到何程度，賠償即到該程度，這是賠償的填平原則所決定了的。也是世界各國通行之原則。 假如一個侵權賠償或工傷賠償即已賠償了受害方的全部損失，損害即已填平，損失已不復存在，賠償權利已經用盡，則不應發生另一賠償權利。且在損害賠償中，并非所有受害人均有用人單位；即使有用人單位的受害人，也并不是均有機會可歸因于工傷之情形，而僅因有、無用人單位以及是、否職務行為之不同，相同損害獲得特別懸殊之不同賠償，所得賠償額超過其實際所受損害，違背了任何人不得因遭受侵害獲得意外收益之原則，與損害填平原則相悖。

    兼得論者將用人單位、侵權行為人均視為財大氣粗，具有無限財力之賠償責任承擔者，似乎一切賠償責任均有他們承擔才合適！？筆者并不否認有的用人單位確有生財有道，尤其是壟斷行業憑借其壟斷地位從社會攫取壟斷暴利，如電力、電信、供水、交通等這些關系國計民生的基礎性行業，本應以提供公眾必需之公共資源為目的，以實現公共福利為宗旨，但實際這些壟斷行業幾乎無不濫用了其所擁有的壟斷優勢，把為了保證供給而采取的‘壟斷’變成了企業獲得‘壟斷暴利’和企業員工獲得‘壟斷福利’的工具。[5]  而作為涵蓋了我國75%以上城鎮就業人員的中小企業，特別是個休戶，有許多是下崗人員自謀生存，請幾個幫工，掙幾個生存錢的，他們的經濟實力與大企業尤其是一些壟斷企業是無法相比的。且用人單位并不僅僅涉及受害職工利益，同時也涉及到公司的其他職工及公司債權人等多個群體的利益。損害賠償不是創造新的社會財富，而僅僅是對已有社會財產的一種非常態之再分配，有人多得，必有人少得或不得。當工傷致用人單位負擔了過重賠償責任，在市場競爭十分激烈、無法通過提高產品價格轉嫁風險負擔的情況下，最常見的辦法是通過減少全體員工的工資、福利與勞動保護條件等方式，將損失轉嫁到全體員工身上，造成全體職工更為惡劣的工作、生存環境，由此導致惡性循環，當無力承擔難以維持時，則破產了事，致更多弱者無辜慘遭株連而整體失業。此后果恐兼得論者也是不愿看到的。

    社會之弱勢與強勢，本是一個相對的概念，在有八億農民的中國，職工僅為少數，職工比之農民、下崗者、待業者享有更為周全的勞動保障，其不但有相對穩定的、有的還有較高的經濟收入，此外尚有醫療保險、養老保險等種種勞動法上權利之保障。筆者不反對把職工也稱為弱者，但同為弱者，顯然不能在同一層次相提并論。職工與農民、下崗失業者相比，顯然只能算是社會的次弱者，是弱勢群體中的強者。而作為公務員之職工，高工資、高住房公積金、免交養老保險費、公款獲取學歷、境內外公費旅游等種種優勢，加上辦私事比無權者們更方便更省錢等種種隱性利益，更是弱勢群體中的強者。由于弱勢群體并非都是受害者，強勢群體并非都是致害人，從群體的數量、文化之層次以及在生存線上掙扎忙亂等因素上講，根據概率，最弱者群體至害他人遠高于其他群體。當最弱者們損害他人時，按現行賠償標準，他們就是砸鍋賣鐵，傾其一輩子所得，不吃不喝一分不用也賠償不起，尤其是農村居民賠償城鎮居民時，更是如此。我國目前居高不下的執行難，其中部分即緣于此種狀況。由于致害人之強、弱身份的不確定性，互為致害人概率的均等性，決定了侵權賠償制度的設計，必須兼顧、平衡雙方之利益，千萬不能將賠償制度設計成如人們‘戲說’的“我是職工我怕誰”，“人賠我時得雙倍、我賠人時則‘免賠’（有命無錢），誰奈我何”，真的演變成部分弱者在交通行為中橫沖直撞，如入無人之境，顯得特別牛氣，即使受一時之苦，亦可聚一生之財富？即使己亡，也可致富全家？！損害是災難，如果把災難通過‘兼得’變成一種可以快速致富之手段，甚至成為受害者之催命符時（巨額賠償金面前而生之道德風險，已有實例），豈不是一種制度之悲，人類之悲？

    三、兼得論與工傷保險設立目的相悖

    任何制度的建立，均有其自身的價值取向，任何制度的功能都有其邊界。社會保險制度（或曰社會安全制度），“系基于社會福利思想而建立之體制。依其崇高之理念，應透過各種組織和制度，對公民從搖籃到墓場之一切生活及意外事故，例如生育、疾病、災害、失業、老年、死亡等加以保護與照顧，期能造成安和樂利之社會”。 [6]  即社會保險是對無生活來源之人提供最基本的生活保障，故其不問過錯之有無，只關注生存問題是否發生、是否需要救濟；社會保險的義務主體是國家與政府；社會保險資金來源于國家財政及接受社會之捐贈；救助之對象，是該國的全體公民，而不僅僅是職工這一特定群體。

    我國的工傷保險基金全部來源于用人單位繳納，工傷保險費率依工傷風險程度、以支定收、收支平衡原則確定，國家不承擔工傷保險費的補充責任。工傷保險制度的主旨是為了保障因工受害職工獲得救治與補償，分散用人單位之工傷風險，受益范圍僅限于用人單位為其繳納了工傷保險費的職工。因此，工傷保險名為社會保險，實為政府組織的用人單位之工傷責任保險。其目的在于確保受害人能夠得到及時補償，以此解決用人單位可能無力賠償，或因賠償巨額費用而致用人單位生存基礎發生巨大變化，陷入經營困境，從而可能影響用人單位的生存，導致其他大多數職工的失業，加劇勞資沖突與糾紛，進而影響社會秩序的穩定。從其他國家的情況來看，對受害人由社會法救濟之后，侵權法就不再予以救濟。[7]簡言之，工傷保險制度設立之目的就是為了取代工傷賠償領域的侵權損害賠償的適用。而兼得模式不僅沒有使雇主免責,而且加重了雇主的負擔。雇主在繳納工傷保險基金之后還要承擔事先無法預期的賠償責任,使得企業的經營狀況存在較大的不確定性。同為工傷事故,只因加害行為有無第三者的介入而導致絕對不同的救濟，在無第三人介入時,受害人只能獲得工傷保險賠償,而在有第三人介入時,受害人則能獲得雙份賠償,這顯然是極不公平的。[8]

    兼得論者認為，“基于不法行為所生之損害，得籍保險方式予以轉嫁，一則違反道德規范，二則足于導致行為人注意之疏懈，助長反社會行為。危害公益，實不宜容許其存在”，其注釋引自臺灣著名學者王澤鑒先生一文中，使人誤以為這是王澤鑒先生所持之觀點。然王澤鑒先生的原意是：“批評者雖眾，并未能阻止責任保險之發達。推究其故，計有三點：⑴十九世紀以來，意外災害有增無已，不但加害者個人難以負擔，被害人亦有難獲賠償之虞。責任保險制度有助于填補被害人之損失，符合社會公益。⑵事實經驗證明，責任保險并未助長反社會行為。現代社會意外災害之發生與“過失”并無密切關系，縱盡必要注意，災害亦難避免；而行為人因投有責任保險，將故意減低其注意程度，肇致損害，實際上并不常見，而且事涉利害關系，亦不容如此。蓋事故一旦發生，加害者自己不但常難逃災禍，而且在刑事上及行政上尚須受一定之制裁。⑶加害人藉責任保險逃避民事責任之企圖，在某種程度上，亦可加以克制。”[9]  原來兼得論者所引之觀點，早在19世紀即已被拋棄，現重拾古人之憂，懷思古之情，實屬杞人憂天。如講工傷保險可能引發用人單位道德風險，那交強險的道德風險則可能更大，何以未見兼得論者擔心？

    兼得論者進而主張“勞動者可以同時向第三人主張損害賠償責任，也可以獲得工傷賠償。如果第三人不能承擔責任，則本應有第三人承擔的部分可以由用人單位承擔”。[10]如是，在第三人對職工侵權之場合，用人單位將遭受既向職工支付的各種費用之損失（包括工資、社會保險費等）、又遭受受害職工在提供正常勞動狀態下可創造的剩余價值損失、還將遭受致害第三人不能賠償時的代賠責任，用人單位將遭受三重損失。兼得論者要受害人的用人單位代為承擔第三人侵權之賠償責任，因筆者愚笨，不知此屬于用人單位的何種責任？根據何種法理？給人的感覺是不管誰造成職工傷害，用人單位都要給職工雙倍賠償，否則兼得論者必將心有不甘。其實，在第三人侵權之場合，用人單位本是侵權行為的實際受害者，有時是更大的受害者。現行賠償制度中,均有意無意地回避了用人單位所受損害之賠償問題，已難謂周全，而將用人單位視為萬能的風險承擔者、賠償責任總歸屬者，更難說是一個法制社會的應有做法。‘侵權行為法只有當它避免了過分苛嚴的責任時，才能作為有效的、有意義的和公正的賠償體系運行。’[11]

    現行工傷保險，因種種原因，已承擔了部分社會保險功能（復轉傷殘軍人、見義勇為等），此在以國有、集體等公有經濟主體為主的時代，似無不可，但在以非公企業為多數的現在，是否妥當，值得考慮。在第三人侵害職工的情況下，動用工傷保險基金予以救濟，本非當為支付，僅為職工提供的一種更便捷、保險的救濟渠道。目前工傷賠償中，道路交通事故造成的工傷占有一定的比例，已瓜分、稀釋了保險基金，削弱了純正工傷賠償的給付水平，增加了用人單位的經濟負擔。在工傷賠償后，如不賦予其追償權，以彌補因第三人侵權而導致其所受之損失，充實工傷保險基金，使本為并不充足的工傷保險基金更為不足，此既是對用人單位的損害，更是對純正工傷職工賠償權益的損害。兼得論者既然認為工傷賠償不足，又何忍以部分人之兼得來瓜分、削弱工傷保險基金，使純粹工傷保險賠償更加不足？假如民事賠償、或工傷賠償確為不足，最簡單、最經濟、最效率、最公平、也是最有效的方法，是調整該賠償標準本身，而不是用疊床架屋之多重賠償方式予以解決。與其讓相同損害因有、無用人單位之不同而獲得絕對不同之賠償，讓無用人單位的受害人因傷窮下去（單一賠償不足論），而讓有用人單位的受害者因傷先富起來（多重賠償論），還不如讓所有受害人均得到相同之充分賠償，以彰顯法律的公平正義。

    《工傷保險條例》將上下班途中視為工作時間、工作原因、工作場所之延伸，將上、下班途中受機動車事故傷害列為工傷。隨之引伸的問題是：職工的在途時間是否也應算加班時間？用人單位應否支付加班工資？那路途遠近之不同者，在用人單位的實際工作時間是否也允許不同？又，法律以平等保護為宗旨，根據對稱性原理，既然職工上下班途中視為職務行為，職工受傷屬于工傷；那職工在上下班途中機動車致第三人傷害時，是否也應當視為職務行為，由致害職工所在單位承擔賠償責任，此是否也順理成章？！根據法理，任何責任的承擔，必以法律義務的存在為前提，沒有對義務的違反，則就不應當有責任的發生。對不屬于用人單位管理、控制的范圍或事項，發生損害后強制其承擔賠償責任，在法理上、情理上也難說具有正當性。社會交通，屬于國家、政府管理之職責范圍，用人單位并無管理、控制之權限與義務。法律不能、也不應僅為職工設制絕對的、廠門外全程的安全保障義務，用人單位不是、也不應當是管理權限范圍外職工致害、受害行為的買單者。令人欣喜地看到，《工傷保險條例》修改草案中，刪去了上下班途中受到機動車事故傷害為工傷之規定（同為交通事故，有的傷之后果較機動車嚴重，僅因是否機動車所至而予完全不同之救濟，公平性已受責疑），但自2009年8月征求意見截止期至今,已近一年,至今尚無下文。看來，國務院在此問題上似乎為社會輿論所左右，理直氣不壯。其實，我國加入的國際公約《一九六四年工傷事故津貼公約》 第7條明確，“當往返途中發生的事故已受工傷事故賠償以外的社會保障制度的保護，而且按規定領取的津貼額至少等于本公約規定的津貼時，就不必把途中發生的事故列入“工傷事故”的定義范圍之內”。 我國已經實施的交通事故強制保險，其賠償額完全涵蓋了工傷賠償范圍，根據國際公約，國務院完全可以理直氣壯地、名正言順地、公平公正地將上下班途中發生的機動車交通事故從工傷情形中予以剔除。

    當然，從維護受害人利益考慮，在賠償制度設計中，為防止窮廟富和尚、或富廟窮和尚之狀態下，賠償責任方串通逃避承擔實際賠償責任之情形發生，亦為增強致害職工的謹慎注意義務，在其行為中增加遏制侵權行為之因素，從源頭上防止、減少侵權行為之發生，與其讓不能受償之風險讓受害方及其單位承擔，還不如將此風險轉移給致害行為人承擔，更能彰顯保護弱者、預防侵權之功能；假如一定要讓受害職工一次傷害獲多份賠償，與其讓同為受害的受害人的用人單位承擔第三人侵權之賠償責任，還不如讓職務侵權之行為人與其所在單位對外承擔連帶賠償責任，其內部按職務行為處理并賦予適當追償權，將取務侵權之行為者從原賠償責任中之局外人變為局內人，豈不更合適！

    四、兼得論者關于民事與工傷賠償均不足等說法，同樣不能成立

    損害賠償的足與不足，其標準是什么？這是判斷足與不足所必須首先回答的前提問題。凡離開這一基礎、回避這一前提所得出的結論，均成了無源之水，無本之木。然兼得論者幾乎均有意無意地回避了這一問題。

    賠償之足與不足，本身是一個與一定的歷史條件、一定的社會經濟發展水平相聯系的概念。世界上沒有絕對的足與不足，國與國之間的經濟發展水平差距較大，即使是同一國家，在不同歷史時期，經濟發展也有較大差距。賠償是否足額，關健是以什么為參照系，我們既不能以臆想、也不能以超越時代經濟發展水平的、更不能以超越時空、超越國界的收入為標準。根據某省統計數據，2007年公務員收入，明的收入是農民的4.72倍，是職工的2.36倍，加上依法應繳而未繳的養老保險費個人承擔部分8%（公務員及類公務員們是一個較為龐大的隊伍，政府與個人當交不交，從而留給子孫們的是一個十分沉重的經濟負擔），10%的住房公積金，相差倍數更大；而2009年公務員們大幅加薪后則更高，此尚不包括其它隱性收入，如周工作時間不足40小時、帶薪年假、公費考察旅游、年終獎、福利費等等。假如以這些自稱公仆的、在全球金融風暴中完全走出獨立行情、不愿與主人（公民）共渡時艱而自行成倍加薪的公務員之收入為標準，則賠償顯為不足；假如以比爾·蓋茨的收入為標準，則賠償更為不足；然如以那些生活維艱的普通職工、下崗失業者、農民等社會較大群體之收入為標準，那現行的賠償標準應該說是較為充分的。以致王利明教授擔心，“采收入喪失說，可能會給行為人造成過重的賠償負擔”。[12] 一個國家建立的侵權責任體系只有對受害人與加害人的保護是均衡的，才是正義的。[13]

    客觀地講，我國現行損害賠償項目是較為齊全的，醫療費、誤工費等賠償上，均據實賠償，如予雙賠，那就是100%的暴利；而殘疾賠償金、死亡賠償金，是按照判決時省域統計之上一年度居民人均收入等為標準的，因人所共知的原因，該統計數據已含有較多虛高之成份在內，按此平均收入予以賠償，不存在賠償不足的問題。現實中也不存在民事賠償一定比工傷賠償高的問題，當年媒體廣為報導的深圳“劉濤”巨額賠償案，就是按照工傷待遇判決的，雖無精神損害賠償，但根據工傷標準判賠42年的殘廢補助金、護理費、假肢費，僅三項合計就高達130.多萬元，其賠償額則遠遠大于按民事賠償標準計算之賠償額。[14] 且工傷除‘損害賠償’外，還有醫療期內勞動關系的維持、社會保險等一系列勞動法上之權利，是民事賠償所沒有的。因兩者系不同的賠償體系，自有其內部的協調性、周延性，不具有直接的對比性，我們不能截取其中某些項目作盲人摸象式之判斷？實踐中有的賠償不足，不是制度問題，而是司法問題，有的法院規定女滿55歲、男滿60歲的不賠誤工費；但殘疾賠償金、死亡賠償金，按全額收入計算至80歲，不知這是什么邏輯？豈不知，在我國，農民才真正是生命不息，勞動不止的群體，他們就是靠不斷的勞動獲得生存保障的，而非一到法定退休年齡就有人提供養老保障的，就可以安享晚年的，至少在70歲之前是不可能不勞動的，這是我國社會的現實寫照。對一到法定退休年齡即不賠誤工損失之規定者們，倒是應該呼喚他們從臆象中回歸現實的。

    作為常識，人生存之維持、扶養義務的履行等，是必須開支的，而開支之來源于均在其總收入內，而不可能在總收入外，因其有扶養義務之存在而為其提供額外專項收入的，更不存在因其被扶養人數之多寡不同而給予不同的額外收入。人之生存維持成本，根據京滬蘇三地近三年統計數平均, 人均生活消費及扶養費等開支，城鎮居民占可支配收入的67%左右，農村居民占純收入的75.8%左右。即作為純節余部分（即可供繼承部分），城鎮居民約在35%左右，農村居民約在25%左右。因此，在現行賠償標準下，當至害人收入、負擔義務與受害人完全相同的情況下，已無法承擔起相同年限內的賠償責任，原因就在于賠償標準存在虛高且未扣除受害者本人必需之生存成本之故。民法通則采‘扶養喪失說’ ，只賠扶養費損失，不賠死亡賠償金、殘疾賠償金（簡稱‘兩金’），此為部分賠償；侵權責任法采‘繼承喪失說’，賠償受害人的全部收入，完全覆蓋了‘扶養喪失說’部分賠償之范圍，再無另行賠償扶養費之理，合理的死亡賠償標準中還應減除人之生存維持成本部分。因此，不管采‘繼承喪失說’，還是采‘扶養喪失說’，‘兩金’與扶養費是不能同時并存的。當年司法解釋在未梳理現有法律賠償項目協調性的情況下，將賠償項目簡單疊加，創設了“繼承喪失說”，兼收了“扶養喪失說”，導致重復、超額賠償。侵權責任法對此予以了部分糾正，然司法解釋并不領情，堅持另行賠償扶養費，并將之計入“兩金”名下， 至使“兩金”賠償因有、無被扶養人以及被扶養人人數多少之不同而得絕對不同之賠償，置“兩金”于不倫不類。這一解釋實際宣告了扶養費是與人之正常收入無關的額外專項收入（否則何來另行賠償）；同時蘊涵了扶養義務人完全可以以其并未獲得扶養費之額外收入為由，拒絕承擔扶養之義務。這可能是司法解釋所不愿承認的。因此說，現行損害賠償制度，不是賠償不足，而是存在重復賠償現象。對此，司法解釋有責任予以糾正。

    綜上，工傷賠償兼得論，既與侵權法的救濟原則不符，又與工傷保險的設立目的相違，既違反邏輯規則，也違反公平原則，故應當拋棄！