案情回放

　　2005年3月14日，河南民工張先法，經人介紹到江蘇第一建筑公司（簡稱“江蘇一建”）發包給北京世紀建業裝飾工程有限公司（簡稱“世紀建業”）在北京朝陽區某小區的樓房外墻保溫工地干活，雙方約定日工資50元，具體工作外墻保溫施工，工程由包工頭負責管理。3月16日上午，張先法正在干活，工地突然停電，在與工友協商后決定由張先法下樓尋找電工。張先法在下樓時不慎頭部摔成重傷。

　　朝陽醫院當天的CT診斷報告單顯示，張先法“蛛網膜下腔出血”。急診醫生要求其留院觀察；原始病歷上也有要求傷者留院治療的醫囑。但在急救室縫完傷口打了兩個吊瓶后，當天下午4時許，張先法就被拉回工地宿舍。工地負責人高鴻國稱，將傷者帶回是因為“醫生說這只是輕傷，回家休養幾天就沒事了”。

　　3月17日上午，張先法的兒子張亞峰聞訊趕到工地照看父親。施工單位負責人沒向張亞峰出示其父病歷，張亞峰不知其父顱內出血。

　　3月19日上午，張妻和幾名親屬趕到北京，緊急將張先法再次送往朝陽醫院。醫院第二次的CT檢查顯示，張先法的“蛛網膜下腔出血”已比16日嚴重很多，并出現“腦干出血”。由于腦干是人體神經中樞，張先法隨時有生命危險。張先法的主治醫生認為，即使手術成功，也極有可能成為植物人。

　　張先法的家屬將此事舉報至朝陽區安監局。3月22日上午，朝陽區安監局緊急通知該項目部和世紀建業法人代表到安監局接受調查。當日下午4點左右，項目部一名負責人和世紀建業總經理許振趕到朝陽區安監局陳述事故經過。朝陽區安監局派人調查了事故現場，確定張先法之所以受傷，是由于世紀建業沒有與原告簽訂勞動用工合同、沒有進行安全生產教育與培訓，被告江蘇一建負責施工的炫特嘉園3號樓B座一層通往地下室的樓梯斷接處沒有防護欄也沒有設置警示標志、一至三層樓梯處沒有照明設施等因素，導致張先法摔倒在3號樓B座地下室樓梯間。朝陽區安監局對世紀建業進行了處罰，并責令世紀建業墊付張先法的相關醫藥費。但世紀建業墊付了部分醫藥費后就再也不聞不問了。張先法的家人又千方百計籌措醫藥費為張先法治療，由于錯過了最佳治療時機，張先法已經無法恢復健康。

　　在走投無路的情況下，張先法的家人希望通過法律討回公道，于是向律師求助。律師深入調查后認為，張先法可依法主張工傷賠償。但是，張先法沒有與世紀建業簽訂勞動合同、沒有工作證、沒有工資條，就連知情的工友和包工頭也神秘失蹤，沒有證人可以證明張先法與世紀建業之間存在勞動關系。盡管如此，律師還是多次到勞動保障局為張先法申請工傷認定。由于無法取得能夠證明事實勞動關系的合法證據，工傷認定沒了指望；于是，律師向張先法的家屬建議，由工傷賠償轉為主張人身損害賠償，將世紀建業和江蘇一建告上法庭。

　　律師在法庭上發表代理意見：第一，原告遭受人身損害是由于被告世紀建業、被告江蘇一建侵權所致，原告沒有過錯；第二，原告張先法與被告世紀建業存在雇用關系；第三，被告世紀建業、被告江蘇一建未盡到及時救治的義務，致使原告病情加重，應對原告因此遭受的損害承擔賠償責任。

　　兩被告都試圖逃避責任，便互相推諉。被告世紀建業否認和張先法存在雇傭關系；認為張先法不是在從事雇傭活動中受傷，要求人身損害賠償缺乏事實依據；原告認為的沒有盡到及時救助義務導致傷勢加重與事實不符；并最終把責任都推給了江蘇一建。被告江蘇一建則認為：他們不是本案適格的被告，造成事故的原因是由于世紀建業的大量違法行為和違約行為。

　　法院最終采納了張先法的代理律師的意見。判決江蘇一建于判決生效后7日內賠償張先法護理費36.0446萬元、殘疾賠償金16.770035萬元、被撫養人生活費3.95715萬元、誤工費1.24萬元、住院伙食補助費990元、交通費1250元、住宿費250元、伙食費500元、醫療費1.0117萬元、精神損害撫慰金1.5萬元，共計68.82227萬元。世紀建業于判決生效后七日內賠償張先法護理費14.41784萬元、殘疾賠償金6.70814萬元、被撫養人生活費1.58286萬元、誤工費4960元、住院伙食補助費396元、交通費500元、住宿費100元、伙食費200元、醫療費4044.7元、精神損害撫慰金6000元，共計24.32891萬元。　

　　案情評析

　　對于受雇于包工頭的臨時工發生工傷事故，究竟是適用工傷賠償還是人身損害賠償，一直是工傷事故處理過程中面臨的難題。本人是張先法一案的代理律師，在幫助張先法索賠的過程中深切的感受到這一法律問題的棘手。究竟是主張工傷賠償還是人身損害賠償，其根本區別就在于判斷勞動者與用人單位是否存在勞動關系，或者說是存在勞動關系還是雇用關系。這種情況比較特殊，不能一刀切。一是此種情況下，對于界定勞動關系和雇傭關系不好判斷，導致這種結果的原因是建筑行業用工不規范，為了規范建筑行業合法用工，保護務工農民的合法權益，在案件實際處理過程中，根據個案的具體情況，認定是存在勞動關系還是雇傭關系，但要遵循的一個原則就是有利于保護勞動者的原則。二是有的案件中，務工農民與包工頭之間存在的確實就是雇傭關系，而不具有勞動關系的特征，此種情況，應根據具體情況認定務工農民與包工頭存在雇傭關系為妥。

　　為什么這么說呢？首先，法律有明確規定，《關于確立勞動關系有關事項的通知》第四條規定：建筑施工、礦山企業等用人單位將工程(業務)或經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發包方承擔用工主體責任。法律如此規定，即是旨在規范建筑行業用工行為和保護勞動者，為了使勞動者的勞動權利在受到侵害的時候，能夠得到有效的救濟。目前現實中，不具備用工主體資格的組織或自然人經濟實力很弱，風險責任的承擔能力很差，而且流動性較大，如果一旦勞動者發生工傷事故或者群體欠薪時，非法承包者就可能溜之大吉，勞動者的合法權益將無法得到保障。因此，只有加大對非法發包行為的懲處力度，加重非法發包企業的法律責任，讓非法發包者承擔用工主體責任，才能保障勞動者的合法權益。

　　其次，從實際來看，務工農民直接受包工頭管理，其工作內容和工作進度由包工頭支配，其工資和勞動保護一般也直接由包工頭負責，而包工頭和施工單位之間存在的工程承攬合同關系，是平等的民事主體之間的法律關系；因此，務工農民與施工單位不存在直接的聯系，不存在管理與被管理的關系，與包工頭之間存在勞務雇傭關系，而不存在勞動關系。基于上述兩個方面，務工農民受雇于包工頭，實際上是與包工頭之間存在勞務雇傭關系，但從法律規定來看，也可以認定務工農民與非法發包方（施工單）之間存在事實勞動關系。勞動法律制度是為了規范企業合法用工，保障勞動者合法權益的法律制度，勞動法律實行傾斜保護主義，即從傾斜保護勞動者的合法利益最大化來設計，因此在實務中，發生勞動糾紛時，也應實行傾斜保護勞動者的合法權益的原則。受雇于包工頭的勞動者的勞動權利如果被侵害的時候，是直接以雇傭關系向人民法院起訴包工頭和非法發包方（施工單位），還是直接以與非法發包方（施工單位）存在的事實勞動關系，向勞動爭議仲裁委員會提起申訴，應根據具體情況而定；但實行的一個原則是保護勞動者的合法權益。比如務工農民在工作中發生事故后，起訴至法院，以雇傭關系為由，請求包工頭和施工單位共同承擔人身損害賠償責任，人民法院也應支持，而不應以務工農民與施工單位存在勞動關系為由，駁回其起訴，告之應主張工傷待遇。

　　不管勞動者是主張工傷認定、工傷賠償的權利，還是主張人身損害賠償的權利，只要有利于保護勞動者的權益，人民法院都應該支持。但是，讀者朋友一定要注意，如果已經通過勞動爭議仲裁程序確認了勞動者與用人單位之間存在勞動關系，就不能主張人身損害賠償，而只能主張工傷賠償了。

　　法律依據

　　《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋 》(法釋[2003]20號)第十二條　依法應當參加工傷保險統籌的用人單位的勞動者，因工傷事故遭受人身損害，勞動者或者其近親屬向人民法院起訴請求用人單位承擔民事賠償責任的，告知其按《工傷保險條例》的規定處理。

　　因用人單位以外的第三人侵權造成勞動者人身損害，賠償權利人請求第三人承擔民事賠償責任的，人民法院應予支持。