2005年3月14日，河南籍民工張先法，經人介紹到江蘇第一建筑公司（發包企業，下稱江蘇一建）、北京世紀建業裝飾工程有限公司（以下簡稱“世紀建業”）工地干活，雙方約定日工資50元，具體工作是負責北京朝陽區某小區樓房外墻保溫施工，工程由包工頭負責管理。誰知，這一次工作帶給張先法一家的竟然是一場災難。3月16日上午，張先法在工地干活的時候，工地突然停電，在與工友協商后決定由張先法下樓尋找電工。結果張先法在下樓梯的過程中不慎頭部摔成重傷。

　　張先法隨后被120急救車送到了朝陽醫院，醫院當天的CT診斷報告單顯示，張“蛛網膜下腔出血”。 在急診室，醫生要求其留院觀察，張先法在朝陽醫院的原始病歷記錄，醫囑要求傷者留院治療�！〉�在急救室縫合完頭部的傷口并吊了兩個吊瓶之后，當天下午4時許，張先法卻被拉回了工地生活區宿舍。工地的外墻保溫施工由北京世紀建業建筑裝飾有限公司（以下簡稱世紀建業公司）承擔，負責人高鴻國稱，將傷者帶回是因為“醫生說這只是輕傷，回家休養幾天就沒事了”。

　　3月17日上午，張藝工作者先法的兒子張亞峰聞訊趕到工地照看父親。由于被告知張先法只是受了輕傷，施工單位負責人也沒有向張亞峰出示其父親的病歷，張亞峰并不知父親已經顱內出血。由于張亞峰聯系不上高鴻國等工地領導，只好給老家的母親打電話求救。

　　3月19日上午，張亞峰的母親和幾名親屬趕到北京，緊急將張先法再次送往朝陽醫院。醫院第二次的CT檢查顯示，張先法的“蛛網膜下腔出血”已比16日嚴重很多，并出現“腦干出血”。由于腦干是人體神經中樞，張先法隨時有生命危險。他被緊急送到神經外科病房，醫院對其進行24小時重癥監護。張先法的主治醫生認為，即使張先法的手術成功，他也極有可能成為植物人。

　　3月22日中午，北京市建委安全監督總站負責人曹妙生等一行來到石佛營炫特區，進行例行安全生產抽檢。京華時報的記者康少見等人將已掌握的情況告知了建委的工作人員。曹妙生當即表示，他將代表市建委對此事展開調查。安全監督總站現場工作人員責成世紀建業公司總經理許振準備好企業的資質證書、營業執照、安全生產許可證以及事發當天現場工人名單，于當日連同事故情況書面匯報一起送達市建委安全監督總站。同時，建委工作人員要求，石佛營炫特區項目部必須有始有終地處理好傷者。

　　幾乎與此同時，張先法的家屬也將此事舉報至朝陽區安全生產監督管理局。3月22日上午，朝陽區安監局緊急與炫特區項目部取得聯系，要求項目部和世紀建業公司法人代表到安監局接受調查。當日下午4點左右，項目部一名負責人和世紀建業公司總經理許振趕到朝陽區安監局陳述了事件經過。朝陽區安全生產監督管理局派人調查了張先法事發時的現場，確定張先法之所以因安全生產事故遭受人身損害，是由于世紀建業沒有與原告簽訂勞動用工合同、沒有進行安全生產教育與培訓，被告江蘇一建負責施工的炫特嘉園3號樓B座一層通往地下室的樓梯斷接處沒有防護欄也沒有設置警示標志、一至三層樓梯處沒有照明設施等因素，導致張先法摔倒在3號樓B座地下室樓梯間。朝陽區安全生產監督管理局世紀建業進行了處罰，并責令世紀建業墊付張先法的相關醫藥費。最終，世紀建業墊付了部分醫藥費后內就再也不聞不問了。張先法的家人又千方百計籌措醫藥費為張先法治療，由于錯過了最佳治療時機，張先法已經無法恢復健康了，而家中已是債臺高筑，不得已張先法被迫從朝陽醫院出院。走投無路的情況下，張先法的家人想到了法律，希望通過法律的力量為自己討回公道，于是向律師求助。律師深入調查之后發現，依照法律規定張先法可以主張工傷賠償，但是張先法與“世紀建業”存有勞動關系的證據并不充分，而勞動關系是確認張先法是否工傷的前提與基礎。因為張先法沒有與公司簽訂勞動合同、沒有工作證、沒有工資條，就連在場的工友和包工頭也神秘失蹤，沒有證人可以證明張先法與世紀建業之間存在勞動關系。盡管如此，律師還是試圖努力為張先去爭取工傷賠償，并多次到勞動局為張先法申請工傷認定。由于勞動部門要求提供勞動關系的證明，并拒絕律師提供的證據線索調查取證。由于無法取得能夠證明事實勞動關系的合法證據，張先法無法得到勞動部門的工傷認定。因此，律師向張先法的家屬建議由工傷賠償轉為主張人身損害賠償，將“世紀建業”和江蘇一建告上法庭。并在法庭上發表代理意見：第一，原告遭受人身損害是由于被告北京世紀建業裝飾工程有限公司、被告江蘇省第一建筑安裝有限公司侵權所致，原告沒有過錯；第二，原告張先法與被告北京世紀建業裝飾有限公司存在雇用關系；第三，被告世紀建業、被告江蘇一建未盡到及時救治的義務，致使原告病情加重，應對原告因此遭受的損害承擔賠償責任。兩被告都試圖逃避責任，互相推諉。被告 “世紀建業”公司否認和張先法存在雇傭關系；認為張先法不是在從事雇傭活動中受傷，要求人身損害賠償缺乏事實依據；原告認為的沒有盡到及時救助義務導致傷勢加重與事實不符；并最終把責任都推給了江蘇一建。被告江蘇一建則認為：他們不是本案適格的被告，造成事故的原因是由于“世紀建業”的大量違法行為和違約行為。法院最終采納了張先法的代理律師的意見。判決江蘇省第一建筑安裝有限公司于判決生效后七日內賠償張先法護理費三十六萬零四百四十六元、殘疾賠償金一十六萬七千七百(167700.35)零三元五角、被撫養人生活費三萬九千五百七十一元五角、誤工費一萬二千四百元、住院伙食補助費九百九十元、交通費一千二百五十元、住宿費二百五十元、伙食費五百元、醫療費一萬零一百一十一元七角、精神損害撫慰金一萬五千元，共計六十萬八千二百二十二元七角。北京世紀建業裝飾工程有限公司于判決生效后七日內賠償張先法護理費一十四萬四千一百七十八元四角、殘疾賠償金六萬七千零八十一元四角、被撫養人生活費一萬五千八百二十八元六角、誤工費四千九百六十元、住院伙食補助費三百九十六元、交通費五百元、住宿費一百元、伙食費二百元、醫療費四千零四十四元七角、精神損害撫慰金六千元，共計二十四萬三千二百八十九元一角。共計85萬余元。　

　　案件評析：

　　對于受雇于包工頭的臨時工發生工傷事故，究竟是適用工傷賠償還是人身損害賠償，一直是工傷事故處理過程中面臨的難題。本人是張先法一案的代理律師，在幫助張先法索賠的過程中深切的感受到這一法律問題的棘手。究竟是主張工傷賠償還是人身損害賠償，其根本區別就在于判斷勞動者與用人單位是否存在勞動關系，或者說是存在勞動關系還是雇用關系。這種情況比較特殊，不能一刀切。一是此種情況下，對于界定勞動關系和雇傭關系不好判斷，導致這種結果的原因是建筑行業用工不規范，為了規范建筑行業合法用工，保護農民工的合法權益，在案件實際處理過程中，根據個案的具體情況，認定是存在勞動關系還是雇傭關系，但要遵循的一個原則就是有利于保護勞動者的原則。二是有的案件中，農民工與包工頭之間存在的確實就是雇傭關系，而不具有勞動關系的特征，此種情況，應根據具體情況認定農民工與包工頭存在雇傭關系為妥。

　　為什么這么說呢？首先，法律有明確規定，《關于確立勞動關系有關事項的通知》第四條規定：建筑施工、礦山企業等用人單位將工程(業務)或經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發包方承擔用工主體責任。法律如此規定，即是旨在規范建筑行業用工行為和保護勞動者，為了使勞動者的勞動權利受到侵害的時候，能夠得到有效的救濟。目前現實中，不具備用工主體資格的組織或自然人經濟實力很弱，風險責任的承擔能力很差，而且流動性較大，如果一旦勞動者發生工傷事故或者群體欠薪時，非法承包者就可能溜之大吉，勞動者的合法權益將無法得到保障，因此，只有加大對非法發包行為的懲處力度，加重非法發包企業的法律責任，讓非法發包者承擔用工主體責任，才能保障勞動者的合法權益。其次，從實際來看，農民工直接受包工頭管理，其工作內容和工作進度由包工頭支配，其工資和勞動保護一般也直接由包工頭負責，而包工頭和施工單位之間存在的工程承攬合同關系，是平等的民事主體之間的法律關系，因此，農民工與施工單位不存在直接的聯系，不存在管理與被管理的關系，故農民工只與包工頭之間存在勞務雇傭關系，而不存在勞動關系。基于上述兩個方面，農民工受雇于包工頭，實際上是與包工頭之間存在勞務雇傭關系，但從法律規定來看，也可以認定農民工與非法發包方—施工單位—之間存在事實勞動關系。勞動法律制度是為了規范企業合法用工，保障勞動者合法權益的法律制度，勞動法律實行傾斜保護主義，即從傾斜保護勞動者的合法利益最大化來設計，因此在實務中，發生勞動糾紛時，也應實行傾斜保護勞動者的合法權益的原則。受雇于包工頭的勞動者的勞動權利如果被侵害的時候，是直接以雇傭關系向人民法院起訴包工頭和非法發包方—施工單位，還是直接以與非法發包方—施工單位—存在的事實勞動關系向勞動爭議仲裁委員會提起申訴，應根據具體情況而定，但實行的一個原則是保護勞動者的合法權益的原則。比如農民工在工作中發生事故后，起訴至法院，以雇傭關系為由，請求包工頭和施工單位共同承擔人身損害賠償責任，人民法院也應支持，而不應以農民工與施工單位存在勞動關系而由，駁回其起訴，告之應主張工傷待遇。

　　不管勞動者是主張工傷認定、工傷賠償的權利，還是主張人身損害賠償的權利，只要有利于保護勞動者的權益，人民法院都應該支持。但是，讀者朋友一定要注意，如果已經通過勞動爭議仲裁程序確認了勞動者與用人單位之間存在勞動關系，就不能主張人身損害賠償，而只能主張工傷賠償了。

　　　法律依據：

　　  《 最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋 》

　　 (法釋[2003]20號

　　第十二條　依法應當參加工傷保險統籌的用人單位的勞動者，因工傷事故遭受人身損害，勞動者或者其近親屬向人民法院起訴請求用人單位承擔民事賠償責任的，告知其按《工傷保險條例》的規定處理。

　　因用人單位以外的第三人侵權造成勞動者人身損害，賠償權利人請求第三人承擔民事賠償責任的，人民法院應予支持。